Contratos de trabajo a tiempo parcial: cotizar por un derecho sin derecho

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012 (Asunto C-385/11, Elbal Moreno), dictada a propósito de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, analiza el caso de una trabajadora, limpiadora de una comunidad de propietarios durante 18 años, en jornada parcial de 4 horas a la semana, es decir el 10 por 100 de la jornada legal en España, a la que se le denegó la pensión de jubilación por la Entidad Gestora, en aplicación de la normativa correspondiente.

Al parecer del Juez de lo Social que planteó la cuestión, dicha normativa vulneraría, desde el punto de vista constitucional, el principio de igualdad en dos concretas vertientes:

• Por un lado, lesionando el principio de igualdad desde la perspectiva del juicio de proporcionalidad estricta, dificultando injustificadamente el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social, al exigir a estos trabajadores unos períodos de actividad más extensos para reunir el requisito de carencia.

• Por otro, vulnerando el artículo 14 de la Constitución Española (CE), desde la posible discriminación indirecta por razón de sexo, pues el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo femenino.

No obstante, como más adelante se verá, desde dicho Juzgado se tuvo que cambiar la fundamentación de la vulneración percibida, pues consultado el Tribunal Constitucional (TCO) acerca del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, quedó constatado que ya existían otras cuestiones de mucho tiempo atrás pendientes de resolución, sin visos de que fuera a ser inminente su resolución.

Dicho esto, conviene descender al caso concreto para percatarse de la trascendencia del supuesto, ampliable a gran parte de la población española que está actualmente contratada bajo la modalidad de un contrato de trabajo a tiempo parcial; así, en aplicación del artículo 161 y de la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aquellos 18 años a que se ha hecho mención, equivalen al pago de una cotización durante un período de menos de 3 años.

De ello se desprende que, para alcanzar los 15 años de carencia exigidos como mínimo para acceder al derecho, de mantenerse en un contrato de trabajo a tiempo parcial de 4 horas/semana, dicha trabajadora tendría que cotizar 100 años para acceder a una pensión de jubilación de, en este caso, 112,93 €/mes ¹.

Esta situación de desprotección se reproduce en todas las prestaciones del Sistema de Seguridad Social que requieran período de carencia, viéndose agravada la desprotección cuanto mayor es el plazo de carencia exigido ².

Ante la complejidad del asunto abordado merece la pena dividir este breve comentario acerca de la sentencia europea en dos apartados:

• Lo que se debe saber.

• Lo que interesa saber.

SE DEBE SABER…

El Juzgado remitente planteó la cuestión desde una doble vertiente del principio de igualdad, pero que a efectos prácticos y al objeto que aquí interesa puede resumirse en que se cuestionaba, desde la perspectiva -ahora sí- del Derecho comunitario, si dicha normativa afectaba, por un lado, a todos los trabajadores sujetos a un contrato a tiempo parcial y, por otro, en caso de que esa apreciación no fuera considerada por el Tribunal, por no ser este hecho contrario al Derecho Comunitario, que afectara únicamente a las mujeres trabajadoras con este tipo de contrato.

En el primer caso, por entender que las consecuencias de la regulación nacional sitúan a todos los trabajadores a tiempo parcial en general ante una situación menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo.

En el segundo caso, desde la vertiente del principio de igualdad de trato, por considerar que concurre una discriminación indirecta sólo afectante a las mujeres.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desestimó la primera vertiente, con lo que su fallo no es de aplicabilidad general a todos los trabajadores contratados a tiempo parcial, como categoría general, sino que, por el contrario, entiende que sí corresponde apreciar aquella situación de discriminación respecto del colectivo femenino.

Declara en el fallo que “El artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.”

Es decir, aún reconociendo que es una situación peyorativa, solo reconoce la infracción por el hecho de que la gran mayoría de trabajadores lo sean del mismo sexo: femenino.

Dicho esto, conviene recordar brevemente una serie de cuestiones relacionadas que nos ayuden a entender el alcance de semejante declaración: por un lado, en qué contexto se enmarca la igualdad de trato ³ y, por otro, qué trascendencia práctica tiene el que el TJUE reconozca que una normativa nacional se opone al Derecho Comunitario.

• Principio de igualdad

Dentro del primer inciso del artículo 14 de la CE se incluyen las nociones de igualdad en la ley e igualdad ante la ley. En el primer caso, es un mandato dirigido al legislador quien, en su tarea, no puede introducir distinciones de trato en situaciones idénticas o similares. La igualdad ante la ley supone que los poderes públicos tienen la obligación, en su actuación, de dispensar un trato igual, imponiendo, por tanto, un límite en la actividad de los poderes públicos. Se configura como un derecho subjetivo de los ciudadanos.

En el segundo inciso del referido artículo 14 de la CE, se consagra el derecho a no ser discriminado, incluyéndose por el legislador un catálogo no cerrado de factores que históricamente han supuesto una discriminación por los colectivos afectados y, ante su concurrencia, se exige un examen más severo de razonabilidad de la decisión, norma o práctica.

Por otro lado, a través del Derecho Comunitario –Directivas-, jurisprudencia del TJUE y del TCOl, se han ido creando nociones y contenidos nuevos para responder a la necesidad de protección de los bienes en juego.

Dentro de estos conceptos nuevos, y a los efectos que aquí interesan, se encuentra el principio de igualdad de trato. Este concepto ha sido introducido en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica 3/2007 (art. 3), y se ha definido como “la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo”. Pero es que la Ley Orgánica 3/2007, a su vez, tomó esta definición de la Directiva 76/207/CEE, refundida esta última en la actual Directiva 2006/54/CE.

Así, la igualdad de trato tiene dos prohibiciones concretas:

• La discriminación directa.

• La discriminación indirecta (que es la que ha tomado como base el TJUE para su decisión en el Asunto que se trata).

La primera se refiere a la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de forma menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo; por ejemplo y, según el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, cualquier trato desfavorable a las mujeres en relación con el embarazo o la maternidad.

La segunda, al decir del artículo 6.2 de la meritada ley orgánica, se refiere a la situación en la que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutra sitúa a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a otras del sexo contrario, a salvo de una justificación objetiva atendiendo a que concurra una finalidad legítima y que los medios para alcanzar esa finalidad sean adecuados y necesarios.

Tiene dicho el TJUE que, para la prueba de impacto peyorativo de esa regla aparentemente neutra, no basta con aportar como medio de prueba el concreto número de personas afectadas (dato cuantitativo), sino que además debe relacionarse con el número de trabajadores en activo existentes en el país y con la proporción de trabajadores masculinos y femeninos.

Por último, conviene recordar el principio de igualdad de oportunidades, el cual, junto con el de igualdad de trato, informa el ordenamiento jurídico, debiendo observarse en la interpretación y aplicación de las normas. Toma su base del artículo 9.2 ⁴ de la CE, plasmado también en la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad, y que se traduce, en contraposición a la igualdad formal preconizada por el artículo 14 de la CE, en una igualdad material, efectiva, sirviendo de base, por tanto, a las medidas de acción positiva (discriminación positiva) respecto de aquellos grupos o colectivos en cuyos miembros concurren rasgos de pertenencia inmodificables, transparentes y que no dependen de la libre elección del sujeto, generadores de una cierta estigmatización social.

Una vez visto esto, se puede advertir que el fallo estimatorio lo ha sido por reconocer la efectiva situación de discriminación indirecta en que se encuentran las mujeres en el mercado de trabajo español. Únicamente baste mencionar aquí que no son de aplicación al caso el resto de normas comunitarias aducidas por el Juez de instancia ⁵, por entender que se está ante una pensión que no se aplica a una categoría particular de trabajadores ⁶, sino que dicha pensión de jubilación es la más general de las pensiones reguladas en el Derecho español.

Con lo cual, corresponde al Juzgado de lo Social, una vez recibida la notificación del fallo, inaplicar las disposiciones nacionales controvertidas y llenar esa laguna con las normas disponibles en el momento. Habrá que estar pendiente de la sentencia que recaiga y, en su caso, de los sucesivos recursos, en caso de que los haya, para ver en qué medida se adopta una sentencia acorde con la normativa en cuestión. Recuérdese que la regla general es el período de 15 años de carencia como requisito para generar el derecho a la pensión de jubilación.

Y llegados a este punto, merece también la pena, con carácter meramente ilustrativo, y nada extensivo, recordar que el juez nacional debe inaplicar la ley en cuestión.

Dentro de los principios básicos de relación entre el ordenamiento europeo y el interno, se encuentran los principios de primacía y de interpretación conforme.

• El principio de primacía implica la preferencia del ordenamiento jurídico comunitario sobre el nacional en caso de conflicto, lo que lleva a la exclusión de la norma interna incompatible con la comunitaria, inclusive de rango constitucional. No obstante, esto último no es asumido por todos los Tribunales Constitucionales ni Supremos. Se desplaza la norma nacional, pero no se elimina. Desde una dimensión administrativa (INSS), supone la inaplicación y la revisión de actos firmes contrarios al Derecho comunitario ⁷….

• El principio de interpretación conforme implica la obligación de los jueces nacionales de interpretar el Derecho interno a la luz del Derecho europeo. No obstante, este último encuentra su esfera de acción en el ámbito de los instrumentos europeos carentes (por definición o eventualmente) de eficacia directa, ya sea -en el caso de las Directivas- porque no cumplen las condiciones requeridas ⁸, ya sea -en el caso del soft law- por que tales instrumentos se caracterizan por su naturaleza no vinculante, ya sea porque estén desprovistas de eficacia directa en el Derecho originario (materia penal).

Dicho esto, parecería que nos encontramos en el primero de los supuestos aludidos (principio de primacía), caracterizado por el hecho de que la obligación de inaplicación impuesta a los jueces nacionales no se condiciona a la previa eliminación de la norma interna por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional (doctrina Simmenthal, Asunto C-106/77). El TJUE sostiene que el órgano jurisdiccional interno ha de dejar sin aplicación, en virtud de su propia autoridad e iniciativa, toda disposición contraria al Derecho Comunitario, sin esperar a su derogación o declaración de inconstitucionalidad.

La actuación judicial, por tanto, se limitará normalmente a declarar una norma inaplicable al caso concreto, pero no la elimina per se del ordenamiento jurídico, salvo que en su caso se tratara de una norma de rango reglamentario y estuviera en cuestión la legalidad de la misma.

Con esta última explicación queda cerrado el círculo de consecuencias que presumiblemente se derivarán de la sentencia comentada, de tal manera que de forma previsible en fechas próximas el legislador se verá abocado a abordar un cambio normativo de urgencia.

INTERESA SABER….

Lo que interesa saber tiene que ver no tanto con la sentencia en sí, como con la realidad que la rodea.

• Es interesante saber que el Juez que promovió la cuestión prejudicial no eligió este medio para reparar el derecho que entendía conculcado como primera opción, sino que previamente intentó plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el TCO. Pretensión infructuosa, por cuanto el propio Tribunal Constitucional puso en su conocimiento formalmente, pues el Magistrado intuimos que ya lo sabía, que existían ya hasta cuatro cuestiones con el mismo objeto pendientes aún de resolución, con la sangrante declaración de que la primera se retrotraía nada más y nada menos que a la fecha de 13 de septiembre de 2003 (TSJ de Galicia, ponente Lousada Arochena), y “sin visos de que vaya (fuera) a ser inminente su resolución”.

Cabe plantearse qué idea de justicia se maneja en esas instancias si, recordemos, la cuestión de inconstitucionalidad se plantea por el Juez o Tribunal correspondiente, suspendiéndose el procedimiento y, con ello la efectiva administración de justicia, a que tienen derecho las partes, más aún cuando, como es el caso se trata de instancia (Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona) y que, tal vez por ello, pudiera pensarse que se disuadió al Magistrado de continuar con la tramitación, pues como bien tiene declarada la jurisprudencia constitucional, el derecho de acceso a la justicia proclamado en el artículo 24.1 de la CE, alcanza su máximo exponente en instancia, que no en vía de recurso (todas las demás cuestiones planteadas lo eran por Tribunales Superiores de Justicia), por lo que les habría supuesto la exigencia previsible de tener que pronunciarse en un asunto en el que a todas luces no tienen intención de hacerlo ⁹.

• También es interesante conocer que el TCO ya dictó sentencia (STCO 253/2004) en materia afectante al cómputo del período de carencia de trabajadores contratados a tiempo parcial, si bien es cierto que enjuiciando una normativa superada en el momento de dictar sentencia, pero que en esencia continuaba después y que llega hasta nuestros días.
  

En ella se venía a decir que la regulación tal y como estaba estipulada, y así continúa, aunque ligeramente atenuada a través de la introducción del coeficiente multiplicador 1.5, era claramente desproporcionada a efectos del cómputo de carencia necesario para causar derecho a las prestaciones, pues dificulta injustificadamente el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social, al exigir a estos trabajadores unos períodos de actividad más extensos para reunir el requisito de carencia. De este modo, no solo se obtiene una pensión de cuantía inferior cuando en la vida laboral existen períodos de trabajo a tiempo parcial, sino que se dificulta el acceso mismo a la prestación, al exigir un mayor número de días trabajados para acreditar el período de carencia requerido en cada caso.

Consecuencia de todo esto es que, en el supuesto de que el Alto Tribunal decidiera entrar a conocer del caso, muy previsiblemente supondría la anulación del precepto como sucediera con su antecedente en la STCO 253/2004.

• Por último, interesa tener en cuenta que la doctrina constante del Tribunal Supremo (TS) desde aquella STCO 253/2004 ha sido favorable a considerarla constitucional (disp. adic. séptima LGSS), dado que aquella fue dictada enjuiciando una situación anterior a la nueva normativa dada por el Real Decreto-Ley 15/1998 (que añadió el coeficiente multiplicador 1.5 y trasladó la regulación desde el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores a la disp. adic. séptima de la LGSS), donde ya se incluía el sistema de cálculo de doble prorrata, y el TS entendió que en dicha sentencia ya validaba la nueva normativa, a pesar de que no era aplicable en el supuesto concreto.