Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo sobre aplicación de la reincidencia en las actas de infracción

El Criterio Técnico Nº 84/2010 explica la institución de la reincidencia en las infracciones administrativas en el orden social.

Se encuentra regulado en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto en adelante LISOS como en el Reglamento general para la imposición de sanciones por infracciones administrativas de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo en adelante RD.

El Criterio Técnico se divide en siete apartados.

PRIMERO. LA CUESTIÓN DEL CÓMPUTO DEL PLAZO.

Hay que distinguir dos momentos: el inicial del cómputo de plazo (dies a quo) y el día final a considerar dentro del plazo (dies ad quem).

Igualmente hay que considerar el concepto de adquisición de firmeza de la resolución sancionadora y en momento de su aplicación. Es evidente que en los casos de discrepancia entre la Ley y el Rto lo que predomina es la Ley.

1. Día inicial para el cómputo del plazo.

Tenemos que contar el plazo de 1 año desde la notificación de la primera sanción. Aquí se deba aclarar que por aplicación del principio de presunción de inocencia y por los mismos términos que constan en el precepto, la notificación de la sanción es la de la resolución administrativa que confirma o modifica el acta de infracción no es la notificación del acta de infracción, ya que ésta no contiene una sanción sino una propuesta.

Igualmente es preciso señalar que la resolución sancionadora propiamente dicha, o sea la que impone la sanción, es la que se dicte en primera instancia a propuesta de la inspección. Las resoluciones que se dicten en los recursos de alzada, - potestativo de reposición o extraordinario de revisión- no tienen la naturaleza de resolución sancionadora en sentido estricto, puesto que con ellas no se impone una sanción, sino que tiene naturaleza de actos revisorios en vía administrativa.

2. Día final para el cómputo de plazo.

Será el día de la comprobación por parte de la ITSS.

3. La adquisición de firmeza.

Ha de entenderse que la resolución sancionadora adquiere firmeza en vía administrativa con la notificación de la resolución del recurso de alzada o de reposición. Si no se presentara recurso, la firmeza se adquiere al mes de la notificación de la primera resolución, art 115.1 Ley 30/1992.

SEGUNDO. NECESIDAD DE LA CONSTANCIA EXPRESA EN EL ACTA.

Para que pueda apreciarse la reincidencia en la propuesta formulada en el acta de infracción debe hacerse constar expresamente esta circunstancia junto con la correspondiente motivación, es decir, la referencia a la sanción precedente, su notificación, la adquisición de firmeza y la constatación de la segunda infracción del mismo tipo y calificación.

Por lo tanto la falta de mención de aquella circunstancia, así como la exposición incompleta de su motivación y de los elementos que la integran, dará lugar necesariamente a la no aplicación de la reincidencia por el órgano resolutorio y a reducir la cuantía sancionadora dentro de los límites normales del art 40.

TERCERO. LA IDENTIDAD DE TIPO Y CALIFICACIÓN.

La Dirección General distingue entre calificación y tipo, al referirse la norma a la “misma calificación”, tanto a la infracción inicial como la reincidente han de tener la misma calificación (leve, grave o muy grave). Al referirse al “mismo tipo” se considera cada uno de los apartados concretos en que se tipifica por ley las infracciones administrativas.

Respecto a la graduación, como indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo de 9 de enero de 2006, “no es necesario que además de la identidad de tipo y calificación concurra también en las dos infracciones de que se trate, para poder aplicar la reincidencia, que la graduación de las sanciones sea la misma, porque la graduación se refiere a la sanción una vez calificada la infracción como leve, grave o muy grave, en tanto que el tipo y su calificación se refiere no a la sanción sino a la infracción”.

CUARTO. APLICACIÓN DEL DUPLO EN LA SANCIÓN.

La nueva cuantía sancionadora puede incrementarse hasta el duplo del grado correspondiente a la infracción cometida, sin exceder en ningún caso de las cuantías máximas previstas en el art 40 LISOS para cada clase de infracción. Nos encontramos, por tanto, ante una posibilidad no ante una obligación de incremento de la propuesta sancionatoria.

QUINTO. AUSENCIA DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS PARA LA REINCIDENCIA.

Ante la falta de alguno de los requisitos no debe deducirse que la segunda infracción no puede ser sancionada, procede la sanción pero no puede aplicarse el efecto duplicatorio que la reincidencia comporta, siendo únicamente posible imponer la sanción correspondiente al tipo de infracción cometida.

SEXTO. DISTINCIÓN CON LA PRESISTENCIA CONTINUADA EN LA COMISIÓN DE LA INFRACCIÓN.

No nos encontramos ante un nuevo criterio de graduación, sino ante una infracción especifica consistente en la persistencia continuada, en si misma considerada como elemento esencial del ilícito, de unos hechos previamente sancionados y que son determinantes en la fijación de la cuantía sancionadora.

La diferencia esencial con la reincidencia consiste en que en ésta se repite el mismo ilícito de modo que hay dos; el inicial y el reincidente, por el contrario, en la persistencia continuada existe el mismo ilícito administrativo que no consiste en un acto singular y puntual, sino que se prolonga sus efectos en el tiempo.
Así ante la persistencia continuada del mismo riesgo a pesar de la sanción impuesta, la ITSS puede aplicar unas medidas específicas de paralización de actividades por riesgo grave e inminente en el ámbito de prevención de riesgos laborales.

SEPTIMO. ESPECIALIDAD EN LAS SANCIONES A LOS TRABAJADORES, SOLICITANTES Y BENEFIARIOS EN MATERIA DE EMPLEO Y SE SEGURIDAD SOCIAL.

El art 41 LISOS puesto que esta incluido en la sección relativa a los empresarios y otros sujetos que no tengan la condición de trabajadores o asimilados, no se aplica a los trabajadores , solicitantes y beneficiarios en materia de empleo y Seguridad Social. Su sanción por infracción muy grave, es según el art 47.1 c) de la LISOS la pérdida de la pensión durante un periodo de 6 meses o la extinción de la prestación o subsidio de desempleo y no una multa que pueda incrementarse por apreciarse reincidencia, en consecuencia este criterio técnico no se refiere a la reincidencia por este tipo de infracciones.

Otros criterios técnicos de la ITSS publicados en nuestra web.

• Criterio Técnico sobre horas extraordinarias.
• Criterio Técnico sobre responsabilidad de los administradores en sociedades mercantiles capitalistas.

INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.