Jurisprudencia

Comité de seguridad y salud. Derecho de los miembros nombrados por la empresa para la defensa de sus intereses a disfrutar de las garantías, en caso de despido, consistentes en la tramitación de expediente contradictorio y en la atribución de la opción entre readmisión o extinción de la relación laboral en caso de improcedencia.

Así como los delegados de prevención disfrutan de las garantías de los representantes legales de los trabajadores previstas en el art. 68 del ET (art. 37.1 de la LPRL) y los trabajadores designados por el empresario para ocuparse de la actividad preventiva en la empresa, tienen reconocidas las garantías de los representantes legales de los trabajadores de los arts. 68 a), b) y c) y 56.4 del ET (art. 30.4 LPRL).

Periodo de prueba. Fijación por escrito en el que se hace constar que su duración será «según convenio o artículo 14 del ET».

Carece de eficacia, puesto que no es suficiente con que el periodo de prueba se pacte por escrito, sino que habrá de consignarse la duración del mismo, pues tal y como dispone el artículo 14 del ET, el periodo de prueba tiene unos límites de duración que han de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 del ET. La fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba se erige en un derecho mínimo del trabajador cuya motivación tiene su causa en las consecuencias inherentes a dicho periodo, ya que durante el mismo cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador. La remisión al periodo regulado en el convenio colectivo aplicable o en el artículo 14 del ET, efectuada en el contrato suscrito por las partes contendientes, no satisface dichas exigencias. En efecto, ni el Convenio colectivo aplicable -XVI Convenio Estatal de Empresas de Consultoría (BOE 04/04/2009). Artículo 10: "Período de prueba de ingreso. 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba que, en ningún caso podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de tres meses para los demás trabajadores, excepto para los no cualificados, en cuyo caso la duración máxima será de quince días laborables".-, ni el artículo 14.1 del ET: "Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores", fijan una duración concreta del periodo de prueba, sino que lo que establecen es la duración máxima del periodo de prueba. No estableciendo el Convenio Colectivo aplicable, ni el artículo 14 del ET, una duración concreta del periodo de prueba, se crea una grave inseguridad para la persona trabajadora, ya que desconoce en qué momento, dentro de la horquilla de seis meses que fijan dichos preceptos, ha finalizado el periodo de prueba. No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de seis meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima. Por todo lo razonado el periodo de prueba pactado en el contrato suscrito entre las partes el 2 de enero de 2018 es nulo, ya que no cumple las exigencias del artículo 14 del ET, lo que supone que se ha de considerar que en el citado contrato no existe concertado periodo de prueba. Cuestión distinta sería si el convenio colectivo fijara una duración concreta del periodo de prueba, -no una duración máxima- en cuyo caso sí sería válido el periodo de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo. Al no estar pactado un periodo de prueba en el contrato suscrito entre las partes el 2 de enero de 2018, la comunicación dirigida por la empresa a la trabajadora constituye un despido en el que ni se ha alegado ni, por ende, probado, causa alguna justificativa del mismo, lo que conduce, ante el hecho de que la trabajadora se encontraba embarazada -dato que, a mayor abundamiento y aunque no es relevante para la resolución del asunto, conocía el empresario- a confirmar la nulidad del despido acordada por la sentencia recurrida, en aplicación de lo establecido en el artículo 108.2 b) de la LRJS.

Despido disciplinario. Derecho de libertad sindical. Miembro de comité de empresa. Crédito horario. Disfrute fraudulento en la realización de un viaje de placer. Sentencia de instancia que declara nulo el despido. Coincidencia casual de la representante de los trabajadores en un vuelo de ida a Budapest con la directora de RRHH. Procedimiento previsto en la empresa para la compensación del crédito horario sindical en virtud del cual se comunicaba al gerente del departamento al que perteneciera el solicitante, para que tuviera constancia de si ese crédito sindical se utilizaba en un día de trabajo ordinario o bien si ese crédito sindical se iba a usar en un día libre para su compensación a posteriori.

El despido disciplinario se sustentó en causa lícita al solicitar y disfrutar la representante de manera fraudulenta el crédito horario para un evidente provecho personal, contraviniendo el procedimiento previsto en la empresa para la solicitud del crédito horario. La trabajadora, el día 14 de marzo de 2018, no llevó a cabo actividad sindical alguna, contraviniendo el procedimiento establecido en virtud del cual el disfrute del crédito sindical debe solicitarse para el día que se lleva a cabo la actividad sindical, sin perjuicio de que, si éste coincide con un día libre, lleve aparejada su correspondiente compensación. No procede dicha compensación por adelantado, pues se estaría ante una figura carente de toda lógica, como sería la compensación del crédito disfrutado, pero no devengado, y ello ante la posibilidad de que la reunión prevista para un día posterior no se llegara a celebrar, quedando el trabajador como deudor en cuanto a dicho día. Estamos ante una conducta grave, al causar perjuicio a los trabajadores que integran la plantilla y a los que la actora representa, que tienen el derecho a que sus representantes ejerciten su crédito horario de forma debida y correcta, y que lo hagan en el ejercicio de la función representativa que les es encomendada, para la cual han sido nombrados y para la que les ha sido concedido dicho crédito horario. No puede perderse de vista que la trabajadora actuó con ocultación evidente, descubriéndose casualmente su entramado de días solicitados para la realización del viaje a Budapest, ya que la directora de RRHH se encontró a la trabajadora en el vuelo cuyo billete no fue sacado lógicamente el día 9 de marzo de 2018, cuando solicitó el disfrute del crédito horario para el 14, sino que es de presumir que se sacó en fechas del mes de enero en que solicitó el resto de los días.

Trabajador proveniente por subrogación de una empresa concursada. Derecho a una nueva prestación del Fogasa en la nueva empresa, asimismo declarada en concurso, donde se le adeudan igualmente salarios, cuando sumando ambos créditos se superan los 120 días de salario previstos en el artículo 33.1 del ET.

La regla del artículo 33.1 del ET es clara: lo que puede abonar el Fogasa por los salarios pendientes de pago es un "máximo", máximo que en la actualidad es de 120 días. Si se superara ese máximo no se estaría, en consecuencia, respetando esa voluntad legal. No puede olvidarse que el Fondo es un organismo público, financiado por las empresas, y que abona salarios e indemnizaciones en los términos legalmente previstos y con los límites y topes asimismo establecidos en la ley. Aunque es cierto que en sentencias de esta Sala, como la de septiembre de 2005 (rec. núm 462/2004), se ha sentado el criterio de que distintas y nuevas relaciones laborales, constituidas incluso entre la misma empresa y el mismo trabajador, permiten, salvo supuestos de fraude, abrir un nuevo máximo de 120 días, ha de insistirse que ello se ha dicho, precisamente, porque una relación laboral se ha extinguido y se constituye, tiempo después -siempre que no haya fraude por medio-, una nueva relación laboral. Lo que sucede en los supuestos de transmisión o sucesión de empresa del artículo 44 del ET es, por el contrario, que no se extingue la relación laboral ni se constituye una nueva, sino que permanece, sin extinguirse, la misma y única relación laboral. Como prescribe el artículo 44.1 ET, "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior". Es claro, así, que en estos supuestos de transmisión de empresas del artículo 44 ET, en las que pervive la relación laboral, estamos ante una única relación laboral, y no ante varias o más de una relación laboral. No puede superarse, en consecuencia, el "máximo" de 120 días del artículo 33.1 del ET.

• TS. Permisos retribuidos que se amplían por convenio en caso de desplazamiento a otra localidad. La no inclusión de otros parámetros, como la proximidad, implica que basta el cambio de término municipal para que surja el derecho
• TS. Las sanciones impuestas a las empresas en materia de Seguridad Social son recurribles en suplicación cuando su contenido económico supere los 3.000 euros
• TS. Vulnera el derecho de libertad sindical, por grave intromisión, el sindicato que ofrece a sus afiliados un bono de 100 euros para gastar en hoteles de su titularidad en el caso de que acudan a votar en las elecciones sindicales
• TS. Sanción por temeridad. No es posible interponer recurso de suplicación contra la misma cuando no cabe contra la reclamación principal, por cuanto su naturaleza es accesoria
• AN. Los días de vacaciones y los días de asuntos propios no tienen naturaleza homogénea a efectos de compensación
• TSJ. Despido por ineptitud sobrevenida: ante la realidad de las patologías sufridas la empresa debe procurar la reubicación a puesto compatible antes de proceder a la extinción
• TSJ. Es compatible el cobro de la pensión de jubilación con el mantenimiento de la titularidad de una empresa, siempre que la realización de las funciones inherentes a esa titularidad no implique una dedicación de carácter profesional
• JS. COVID-19 en residencia de atención a dependientes: es nulo el despido operado ante la negativa a vacunarse de la trabajadora

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RETA. Jubilación. Compatibilidad con el mantenimiento de la titularidad de una empresa.

El disfrute de la pensión de jubilación es compatible con el mero mantenimiento de la titularidad de un negocio, siempre y cuando esa persona desempeñe solo las funciones inherentes a esa titularidad que no impliquen una dedicación de carácter profesional. No hay que olvidar que para ser calificado como trabajador por cuenta propia no basta con ser titular de una empresa o negocio, sino que es preciso realizar un trabajo efectivo, en sentido económico, de forma habitual y directa. Aunque la inclusión en el RETA (ya sea de oficio o por parte del propio autónomo) presupone que se ejerce de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo, y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas, siempre cabrá la acreditación de que concurra la excepción, cuya prueba incumbe al autónomo, consistente en que se ostente la mera titularidad del negocio. Se debe distinguir entre el ejercicio de funciones inherentes a la titularidad del negocio, entre las que se encuentran las de índole administrativo, de relación con organismos oficiales, ayuntamientos, tributarias, etc., en las que el jubilado sigue siendo dueño del negocio y, como tal, paga impuestos, firma contratos, ostenta la representación de la empresa, etc., de aquellas otras actividades que suponen llevar personalmente la explotación del negocio, con presencia física en él a lo largo de la jornada, trabajo de despacho, de oficina o de otro tipo, de manera que solo se produce la incompatibilidad con el cobro de la pensión en el segundo caso.

Sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos. Compensación y absorción de días de vacaciones establecidos en convenio colectivo con días de asuntos propios. Trabajadores subrogados que vienen disfrutando de 22 días laborables de vacaciones y 6 de asuntos propios (que se respetan como derechos adquiridos). Derecho a disfrutar de 23 días laborables de vacaciones retribuidas tal y como establece el nuevo convenio colectivo aplicable.

Para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad. Sin embargo, no nos hallamos ante condiciones económicas compensables con las mejoras que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, sino ante el disfrute de vacaciones, cuya absorción y compensación no está prevista en el convenio.

Despido por causas objetivas. Ineptitud sobrevenida. Trabajadora contratada para prestar servicios como cuidadora en turno de noche que sufre migraña crónica, habiendo sido recomendado por especialistas la evitación de turnicidad laboral y el turno de noche. Trastorno añadido de hipoglucemia, con recomendación médica de evitación también de turnicidad. Solicitud de cambio al turno de mañana como auxiliar educativa. Declaración de no apta para el puesto, así como para el turno de noche por el servicio de prevención ajeno. Sentencia de instancia que declara justificado el despido.

La clave de la discusión reside en el hecho de que la sentencia de instancia consideró que la característica de la nocturnidad resultaba consustancial a las funciones de cuidadora para la cual fue contratada la trabajadora, habiendo quedado sentado que en dicho turno ha venido prestando sus servicios en todo momento, desde el comienzo de la relación contractual hasta la extinción de la misma. Sin embargo, no podemos compartir dicho razonamiento, ya que queda fuera de duda que, pese a la evidente diferenciación de tareas entre los cuidadores y los auxiliares educativos, por razón del hecho coyuntural de prestar servicios en turno de día o de noche, consecuencia a su vez de las consiguientes necesidades de la residencia durante uno y otro espacio temporal, ninguna otra diferencia cabe apreciar en relación con la cualificación profesional exigible a unos y a otros, dándose además la circunstancia de que la trabajadora despedida ostenta titulación más que suficiente para el desempeño de cualquiera de dichos puestos de trabajo. Por ello, consideramos que no puede otorgársele carácter de definitivo, en los términos propugnados por la sentencia de instancia, a la organización del trabajo por parte de la empresa, al menos de modo tal que se le otorgue una absoluta primacía a dicha organización sobre las circunstancias de la trabajadora, hasta el punto de que, con una total falta de flexibilidad y adaptabilidad a dichas circunstancias, se le impida su recolocación en el turno de día, para cuyas tareas se encuentra perfectamente cualificada, y siendo que las dolencias que padece hacen de todo punto necesaria la evitación del trabajo nocturno. Ante la realidad de las patologías sufridas por la trabajadora, debe la empresa procurar una adecuada reubicación de la misma a un puesto compatible tanto con su estado de salud como con su cualificación, en la medida de las posibilidades existentes en la empresa, y únicamente en caso de constatarse la imposibilidad de actuar así, se encontraría justificada la extinción del contrato de trabajo por causa de ineptitud sobrevenida. Se declara la improcedencia del despido efectuado.