Nuevas sentencias a ra铆z del asunto "De Diego Porras"

Si hay una conclusi贸n clara que se desprenda de la famosa trilog铆a s铆smica, conformada por las sentencias dictadas por el TJUE el pasado 14 de septiembre de 20161 鈥揺ntre las que destaca el asunto 鈥淒e Diego Porras鈥, sobre el que gira el presente comentario鈥, esa es sin duda el poco conocimiento que existe en sede europea de nuestro derecho (alimentado quiz谩 tambi茅n por la parquedad del Gobierno espa帽ol en las explicaciones aportadas para justificar la diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duraci贸n determinada y trabajadores fijos, al indicar 煤nicamente sin otra consideraci贸n que radica en su duraci贸n y en la expectativa de estabilidad de la relaci贸n laboral) y, por extensi贸n, la poca importancia que el Tribunal de Justicia le ha dado a las tres cuestiones prejudiciales planteadas por Espa帽a (teniendo todas ellas como denominador com煤n la interpretaci贸n del Acuerdo marco sobre el trabajo de duraci贸n determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo). Y decimos esto porque las tres sentencias son del mismo d铆a, cuentan con el mismo ponente, han sido instruidas 煤nicamente por tres jueces (en lugar de 5 o 15) y no existen conclusiones del abogado general.

No obstante, mientras se resuelve otra cuesti贸n prejudicial planteada por el TSJ de Galicia2, en la que se busca reformular las preguntas planteadas por el TSJ de Madrid3, con el fin de forzar al tribunal europeo a que sea m谩s claro en sus pronunciamientos, hemos de contentarnos con un fallo cuya aplicaci贸n por los tribunales espa帽oles, hasta que las esperadas reformas legislativas vean la luz (D. m.) o el Supremo se pronuncie, est谩 dando lugar a multitud de sentencias de lo m谩s diverso.

Entre ellas, traemos a colaci贸n la dictada por el TSJ de Asturias el 8 de noviembre de 2016 (rec. n煤m. 2142/2016), a prop贸sito del cese de un trabajador indefinido no fijo de la Administraci贸n por cobertura reglamentaria de la plaza. As铆, en aplicaci贸n de la doctrina comunitaria (STJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14 鈥揇e Diego Porras), vinculante en nuestro ordenamiento, se atribuye al trabajador la misma indemnizaci贸n que le corresponder铆a a un trabajador indefinido cuyo contrato se extingue v谩lidamente por causas objetivas, ante el hecho de que la Directiva 1999/70/CE, que recoge el Acuerdo marco sobre el trabajo de duraci贸n determinada, es de aplicaci贸n a los trabajadores indefinidos no fijos. 鈥淟a pretensi贸n del trabajador de que su cese sea calificado como despido improcedente, con una indemnizaci贸n de 33 d铆as, supone que subsume la eventual reclamaci贸n de una indemnizaci贸n inferior, de 20 d铆as por a帽o de servicio鈥, se帽ala el tribunal.

Esta resoluci贸n, sin embargo, queda en el aire, en tanto en cuanto la parte recurrente no sea el trabajador afectado; as铆, el TS en su reciente Sentencia de 7 de noviembre de 2016 (rec. n煤m. 755/2015) evita pronunciarse sobre los efectos que haya de producir la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto De Diego Porras, C-596/14), dado que quien recurre es la empresa (y esta, en virtud de su propio recurso, no puede ver empeorada o agravada la situaci贸n jur铆dica creada o declarada en la resoluci贸n impugnada)4, considerando, como hasta ahora viene haciendo, que el cese por cobertura reglamentaria de la plaza no puede ser calificado de despido, sino extinci贸n acaecida como consecuencia de la producci贸n de la causa v谩lidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el art铆culo 49.1 b) del ET. Por ello, deben aplicarse las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del citado precepto, es decir, el derecho a una cuant铆a equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultar铆a de abonar 12 d铆as de salario por cada a帽o de servicio.

Tambi茅n hemos de hacer referencia a dos recientes sentencias dictadas por el TSJ del Pa铆s Vasco (recs. n煤ms. 1990/2016 y 1991/2016), donde el empleador es una empresa privada, a prop贸sito de la extinci贸n del contrato de interinidad por sustituci贸n de trabajadores durante el periodo vacacional. En ellas se parte de la base, antes de efectuar ninguna otra consideraci贸n, de que pese a cuestionar el TS que sea correcta la modalidad contractual utilizada, no considera que tal irregularidad invalide la extinci贸n comunicada ni que exista motivo para apreciar una conducta fraudulenta. Las dos tienen como hilo conductor la reciente STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto De Diego Porras, C-596/14), procediendo a reconocer al actor una indemnizaci贸n acorde a la que corresponder铆a a un trabajador fijo que vea extinguido su contrato ex art铆culo 53.1 b) del ET (sin que sea necesario que la empresa satisfaga las formalidades previstas en dicho art铆culo), que habr谩 de ser calculada por tratarse de una indemnizaci贸n derivada de la extinci贸n de un contrato y no de un despido, atendiendo al tiempo de su duraci贸n.

Estas sentencias siguen la senda iniciada por la STSJ del Pa铆s Vasco de 18 de octubre de 2016 (rec. n煤m. 1872/2016), la primera en la que se establece que aunque se trate de un pleito entre particulares, resulta innecesario entrar a dirimir si el supuesto tiene acomodo en el principio de interpretaci贸n conforme a la luz de la Directiva 1999/70/CE, ya que resulta directamente aplicable el art铆culo 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni贸n Europea, precepto que proh铆be toda discriminaci贸n, y en particular la ejercitada por raz贸n de sexo, raza, color, or铆genes 茅tnicos o sociales, caracter铆sticas gen茅ticas, lengua, religi贸n o convicciones, opiniones pol铆ticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minor铆a nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientaci贸n sexual.

Pero lo que verdaderamente llama la atenci贸n es el voto particular de las resoluciones del Pa铆s Vasco mencionadas. En ellos se concluye, y esto vale como ejemplo de la disparidad de criterios que rodea la cuesti贸n, que por una elemental aplicaci贸n del principio de seguridad jur铆dica, las empresas tienen derecho a que el contrato de interinidad se regule por la normativa vigente en el momento de la suscripci贸n. Si en aquella fecha no exist铆a norma alguna que reconociera al trabajador el derecho a la indemnizaci贸n al finalizar el contrato, resulta legalmente inviable imponer a la empresa un gravamen econ贸mico sobrevenido, puesto que tal gravamen, para ser legal, ha de ser conocido por la empresa con anterioridad a concertar el contrato, con el fin de que pueda prestar su consentimiento, sabedor de las consecuencias econ贸mico-indemnizatorias que derivan de la extinci贸n del mismo. Esa raz贸n cronol贸gica en absoluto puede justificar que la sentencia del TJUE se aplique de oficio por el tribunal, puesto que ello vulnera los principios procesales b谩sicos de justicia rogada e igualdad de las partes litigantes, introduciendo un desequilibrio manifiestamente causante de indefensi贸n para la demandada.

Prevalencia del derecho comunitario sobre el derecho interno

Todas las sentencias dictadas por los tribunales espa帽oles a ra铆z del caso 鈥淒e Diego Porras鈥 tienen en com煤n la disquisici贸n sobre el efecto directo o no de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999. A este respecto hay que tener presente que a excepci贸n del derecho originario europeo (integrado, entre otros, por los tratados constitutivos o la Carta de Derechos Fundamentales), solo los reglamentos comunitarios son directamente aplicables y susceptibles, por su propia naturaleza, de producir efecto directo.

El efecto directo de las directivas se concreta (al tener un trasfondo sancionador), siempre que sean incondicionadas y suficientemente precisas, a su posible invocaci贸n por los particulares en sus relaciones con el Estado (eficacia directa vertical), pero no entre particulares (eficacia horizontal), a menos que quede afectado el principio de no discriminaci贸n por raz贸n de edad.

Teniendo en cuenta que el Acuerdo marco no es un reglamento, sino que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE, el efecto directo de este quedar谩 limitado a los litigios en que el empleador sea una Administraci贸n p煤blica, mientras que en aquellos casos en que el conflicto se produzca con una empresa privada, 煤nicamente podr谩 entrar en juego la aplicaci贸n del principio de interpretaci贸n conforme. En virtud de este principio, el juez nacional deber谩 hacer todo lo posible para que el resultado que se obtenga se ajuste a la finalidad de la directiva, siempre que a la hora de aplicar e interpretar el derecho interno no se alcance una conclusi贸n contra legem del derecho nacional.

驴Qu茅 ocurre si tampoco puede entrar en juego la aplicaci贸n del principio de interpretaci贸n conforme? En estos casos, solo cabe acudir como mecanismo compensador a la exigencia de responsabilidad al Estado incumplidor por los da帽os y perjuicios que genere la ausencia de adaptaci贸n de la directiva al derecho interno.

Ya hemos apuntado m谩s arriba la l铆nea que se sigue en el Pa铆s Vasco de considerar al principio de no discriminaci贸n en materia laboral como un principio general del derecho de la Uni贸n y, por ende, la aplicaci贸n directa del art铆culo 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales. Sin embargo, esta no es la t贸nica en todos los tribunales. As铆, el TSJ de Andaluc铆a, en su sede de M谩laga, ha considerado, en sentencia de 16 de noviembre de 2016, rec. n煤m. 1539/2016, que las directivas de la Uni贸n Europea no tienen efecto directo horizontal entre particulares 鈥揳 estos efectos la empresa demandada es un particular鈥, excepto en el caso de que desarrollen normas antidiscriminatorias. Y de acuerdo con los tratados de la Uni贸n Europea, el tratamiento diferente entre trabajadores fijos y temporales no puede considerarse como una discriminaci贸n en sentido propio. Por tanto, la sala concluye, al contrario que la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del Pa铆s Vasco de 18 de octubre de 2016 apuntada anteriormente, que el contenido de la STJUE no tiene efecto directo en la relaci贸n laboral, y que tampoco cabe hacer una interpretaci贸n conforme del art铆culo 49.1 c) ET con el contenido de dicha sentencia, dados los t茅rminos claros y contundentes que no dejan lugar a dudas de que la indemnizaci贸n correspondiente al cese del contrato temporal de la demandante (un obra o servicio determinado) era de 12 d铆as de salario por a帽o de duraci贸n del mismo. En conclusi贸n, se considera que la indemnizaci贸n abonada (12 d铆as de salario por a帽o) fue ajustada a la legislaci贸n nacional, sin perjuicio del derecho de la trabajadora a reclamar frente al Estado, con base en la incorrecta transposici贸n de la Directiva 1999/70/CE al derecho interno, la diferencia entre la indemnizaci贸n percibida y la correspondiente a 20 d铆as de salario por a帽o trabajado.

Algunas reflexiones

El fallo de la STJUE contestando a la cuesti贸n prejudicial planteada por el TSJ de Madrid era para un supuesto concreto de cese ajustado a derecho, despu茅s de siete a帽os de trabajo 鈥搉ada menos鈥 de un trabajador que hab铆a suscrito un contrato de interinidad por sustituci贸n tras la reincorporaci贸n del titular de la plaza, liberado sindical, como consecuencia de medidas de recorte de su n煤mero. Como consecuencia de ello el TSJ de Madrid entendi贸, en sentencia de 5 de octubre de 2016, rec. n煤m. 246/2014, lo siguiente:

  • La extinci贸n contractual ha acaecido en virtud de una causa objetiva 鈥揺n el sentido de no reprochable al trabajador ni dependiente de la mera voluntad empresarial鈥 con una estructura causal an谩loga a las que el art铆culo 52 del ET denomina causas objetivas, en cuanto a su trav茅s se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relaci贸n laboral.
  • La reincorporaci贸n de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del t茅rmino de la vigencia de su cargo representativo, en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercen贸 dr谩sticamente el n煤mero de liberados sindicales en el sector p煤blico.
  • En aplicaci贸n directa de la Directiva 1999/70/CE, no puede negarse a la actora el derecho a indemnizaci贸n, puesto que a ella acceder铆a de no ser su contrato temporal, siendo en este caso evidente la igualdad en los t茅rminos de comparaci贸n respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo, al ser el puesto de trabajo 煤nico e id茅nticos su naturaleza y requisitos de formaci贸n, lo que aboca a que tambi茅n lo sean todas las condiciones laborales, entre ellas, la indemnizaci贸n por cese.
  • Procede el abono de una indemnizaci贸n de 20 d铆as de salario por a帽o de servicio, al ser la extinci贸n conforme, sin que pueda alterar esta calificaci贸n el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposici贸n de la actora la indemnizaci贸n que le corresponde.

驴Puede entenderse a ra铆z de esto que todas las extinciones ajustadas a derecho de contratos temporales deben recibir el mismo tratamiento como situaciones an谩logas al caso de Madrid, sin hacer distinci贸n?

驴Puede equipararse la extinci贸n de un contrato de interinidad por sustituci贸n de una semana de duraci贸n (por vacaciones del titular del puesto) con el cese, como es el caso de Madrid, tras 7 a帽os de prestaci贸n de servicios?

驴Acaso la suscripci贸n de un contrato de interinidad por sustituci贸n durante las vacaciones con fecha cierta de cese no constituye un criterio objetivo y transparente?

驴No obedece la suscripci贸n de un contrato de relevo a un objetivo leg铆timo de pol铆tica social?

Recordemos que el TJUE declar贸 que el concepto de 芦condiciones de trabajo禄 incluye la indemnizaci贸n que un empresario est谩 obligado a abonar a un trabajador por raz贸n de la finalizaci贸n de su contrato de trabajo de duraci贸n determinada y que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnizaci贸n por finalizaci贸n de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesi贸n de tal indemnizaci贸n, en particular, a los trabajadores fijos comparables, de manera que el mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una raz贸n objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnizaci贸n.

驴Cuando el TJUE se refiere al t茅rmino 鈥渋ndemnizaci贸n鈥 hay que entender en todos los casos que es aquella que corresponder铆a a un trabajador con contrato de duraci贸n indefinida comparable cuando el contrato de este se extingue por causas objetivas?

驴Debe entonces la empresa seguir el procedimiento recogido en el art铆culo 53.1 del ET (comunicaci贸n escrita con expresi贸n de la causa, puesta a disposici贸n de la indemnizaci贸n y concesi贸n de un plazo de preaviso) so pena de que el despido sea declarado improcedente con las consecuencias indemnizatorias a ello inherentes?


1SSTJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asuntos C-596/14, 184/15 y C-197/15 -acumulados- y C-16/15).

2En el recurso de suplicaci贸n 2279/2016, el TSJ de Galicia ha decidido suspender las actuaciones hasta tanto se resuelva la cuesti贸n prejudicial planteada al TJUE en relaci贸n con si procede o no el abono de indemnizaci贸n a un trabajador tras la v谩lida extinci贸n de un contrato de relevo por su llegada a t茅rmino. Las preguntas formuladas han sido estas:

1陋) A efectos del principio de equivalencia entre trabajadores temporales e indefinidos, 驴deben considerarse "situaciones comparables" la extinci贸n del contrato de trabajo por "circunstancias objetivas" ex art铆culo 49.1 c) del ET y la derivada de "causas objetivas" ex art铆culo 52 del ET, y, por tanto, la diferencia indemnizatoria en uno y otro supuesto constituye una desigualdad de trato entre trabajadores temporales e indefinidos, prohibida por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duraci贸n determinada?

2陋) De ser as铆, 驴debe entenderse que los objetivos de pol铆tica social que legitimaron la creaci贸n de la modalidad contractual de relevo justifican tambi茅n, conforme a la cl谩usula 4.1 del ante citado Acuerdo marco, la diferencia de trato a la hora de indemnizar peyorativamente la extinci贸n de la relaci贸n laboral, cuando el empresario opta libremente por que tal contrato de relevo sea de duraci贸n determinada?

3陋) A efectos de garantizar el efecto 煤til de la citada Directiva 1999/70/CE, de entenderse que no hay una justificaci贸n razonable conforme a la cl谩usula 4.1, 驴ha de interpretarse que la desigualdad de trato en la indemnizaci贸n por extinci贸n contractual entre trabajadores temporales y fijos en la normativa espa帽ola antes referida constituye una discriminaci贸n de las prohibidas en el art铆culo 21 de la Carta, resultando contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminaci贸n, que forman parte de los principios generales del derecho de la Uni贸n?

31陋) 驴Ha de entenderse comprendida la indemnizaci贸n por la finalizaci贸n del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cl谩usula 4, apartado 1, del ACUERDO MARCO DE LA CES, LA UNICE Y EL CEEP?

2陋) Si se entiendo dicha indemnizaci贸n incluida en las condiciones de trabajo, 驴los trabajadores con un contrato de trabajo o una relaci贸n laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relaci贸n laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realizaci贸n de una obra o servicio determinado o la producci贸n de un hecho o acontecimiento determinado, han de percibir a la finalizaci贸n del contrato la misma indemnizaci贸n que corresponder铆a a un trabajador con contrato de duraci贸n indefinida comparable cuando el contrato de 茅ste se extingue por causas objetivas?

3陋) Si el trabajador temporal tiene derecho a percibir la misma indemnizaci贸n que corresponde a un trabajador indefinido al producirse la extinci贸n por causas objetivas 驴ha de entenderse que el art铆culo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duraci贸n determinada o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto 煤til?

4陋) No existiendo razones objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos del derecho a percibir una indemnizaci贸n por la finalizaci贸n del contrato temporal 驴es discriminatoria la distinci贸n que el Estatuto de los Trabajadores establece entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino tambi茅n respecto de las de los dem谩s trabajadores temporales?

4(SSTC 9/1998, de 13 de enero; 232/2001, de 10 de diciembre, y 176/2016, de 17 de octubre)