«Nueva» regulación del sistema de «bonus» para las empresas que contribuyan a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral
Reducir la siniestralidad laboral, contribuir a paliar un problema económico y social de tanta relevancia, máxime cuando los indicadores ponen de manifiesto un aumento significativo desde hace ya algún tiempo, justificaría la adopción de medidas como las contenidas en el Real Decreto que se resume a continuación.
Como es conocido, en el año 2010 se puso en marcha, mediante el Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, un sistema de incentivos en materia de Seguridad Social dirigido a «premiar» a aquellas empresas que, cumpliendo con los requisitos establecidos al efecto, se caracterizaran por su contribución eficaz y constatable a la reducción de la siniestralidad laboral y por el desarrollo de actuaciones objetivas y eficaces en materia preventiva. Este sistema, previsto expresamente en los artículos 97.2 y 146.3 de la LGSS, y que ha venido utilizándose desde entonces, si bien se considera un instrumento eficaz para la disminución de la siniestralidad, adolecería de defectos merecedores de corrección. Por este motivo, en la Ley 35/2014, de reforma de las mutuas [disp. adic. cuarta, b)], se instaba al Gobierno a que, en el plazo de un año, procediera a modificar el RD de 2010 con dos objetivos: (1) agilizar y simplificar el proceso de solicitud, reconocimiento y abono del incentivo, y (2) implantar un sistema objetivo centrado en el comportamiento de la siniestralidad.
Trascurrido un plazo mayor al inicialmente previsto, la sustancialidad de los cambios proyectados han hecho que la reforma no se traduzca en una modificación del RD 404/2010 (que resulta derogado) sino en la aprobación de un nuevo Real Decreto, el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, que, pese a su título, no conforma una regulación ex novo del sistema de incentivos hasta ahora vigente, pero sí una modificación del mismo.
La reforma, por tanto, sigue centrada en la dimensión incentivadora («bonus»), optando el legislador por no regular (como tampoco se hizo en 2010) la vertiente penalizadora («malus»), derivada del incumplimiento por el empresario de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, por considerar que la misma está ya suficientemente cubierta en nuestro ordenamiento jurídico a través del recargo de prestaciones, la pérdida de bonificaciones y la posible actuación de la ITSS. No obstante, sigue insistiendo (como también se hizo en 2010), en que el MEySS llevará a cabo los estudios pertinentes para valorar la oportunidad de su establecimiento.
El Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral (BOE de 24 de marzo) –en adelante, RD–, en vigor el 25 de marzo y con efectos de 1 de enero de 2017:
- Introduce cambios en el SISTEMA DE INCENTIVOS y,
- MODIFICA, en su parte «extravagante», EL REAL DECRETO 625/2014, de 18 de julio, regulador de determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 de su duración.
I. Empresas beneficiarias
Serán potenciales beneficiarias aquellas que:
- Coticen a la Seguridad Social por contingencias profesionales, tanto si éstas están cubiertas por una entidad gestora como por una mutua.
- Observen los principios de la acción preventiva establecidos en la Ley 31/1995 (vid. art. 15 LPRL).
En este ámbito, se considerará como empresa el conjunto de todos los códigos de cuenta de cotización que correspondan a la misma y tengan el mismo código de actividad a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Las que colaboran en la gestión percibirán el incentivo respecto de las cuotas de incapacidad permanente, muerte y supervivencia (disp. adic. única RD).
II. Requisitos de las empresas
Se reducen (y «suavizan») los requisitos exigidos a las empresas potenciales beneficiarias y dejan de tener un tratamiento diferenciado los requeridos a las pymes (vid. arts. 2 y 3 RD 404/2010 y art. 2 RD). Además, se elimina la obligación de acreditar su cumplimiento mediante certificación propia que acompañaba a la solicitud y con la conformidad de los delegados de prevención o sus alegaciones (vid. art. 2.4 y 3.2 RD 404/2010), plasmándose ahora en la solicitud y circunscribiéndose el papel de los delegados a recibir información sobre la presentación de la misma.
Los requisitos que han de cumplirse en determinado período, llamado «periodo de observación», constituido por el número de ejercicios naturales consecutivos e inmediatamente anteriores al de la solicitud, con un máximo de cuatro ejercicios y siempre que no hayan formado parte de una solicitud anterior (téngase en cuenta al respecto lo establecido en la disp. trans. segunda RD), son los siguientes:
1. Haber cotizado a la Seguridad Social con un volumen total de cuotas por contingencias profesionales superior a 5.000 euros o haber alcanzado un volumen de cotización por contingencias profesionales de 250 euros en un periodo de observación de cuatro ejercicios.
En todo caso, estas cotizaciones se obtendrán y serán las que consten en las bases de datos de la Seguridad Social.
2. Encontrarse por debajo de los límites que se establezcan respecto de los índices de siniestralidad general y siniestralidad extrema a que se refieren los apartados 1 y 2 del anexo II.
Cuando la empresa tenga conocimiento de estos índices de siniestralidad, deberá informar a los delegados de prevención.
Del cómputo de la siniestralidad laboral a la que se refieren estos índices se excluirán los accidentes «in itinere».
3. Encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes (plazo establecido desde el 15 de abril al 31 de mayo de cada año).
4. No haber sido sancionada por resolución firme en vía administrativa por la comisión de infracciones graves o muy graves en materia de prevención de riesgos laborales o de Seguridad Social, tipificadas en la LISOS.
Con relación a este requisito, dos cuestiones a considerar:
- Solo se tendrán en cuenta las resoluciones sancionadoras que hayan adquirido firmeza durante el periodo de observación y aquellas en las que el solicitante sea considerado responsable directo de la infracción.
- En el supuesto de infracciones graves, solamente se tomarán en consideración cuando hayan sido reiteradas (más de dos) durante el periodo de observación.
5. Cumplir las obligaciones de prevención de riesgos laborales que, a los solos efectos de acceso al incentivo, se enumeran en los apartados 1 a 5 del anexo I y para cuya acreditación la empresa solicitante deberá acompañar a su solicitud la declaración responsable contenida en el referido anexo.
6. Haber informado a los delegados de prevención de la solicitud del incentivo.
III. Cuantía del incentivo
La cuantía del incentivo será:
- Del 5 % del importe de las cuotas por contingencias profesionales de cada empresa correspondientes al período de observación.
- Del 10% (5% general + 5 % adicional), cuando exista inversión por parte de la empresa en alguna de las acciones preventivas complementarias recogidas en los apartados 6 y 7 del anexo I, con el límite máximo del importe de dichas inversiones complementarias. En el RD 404/2010 la inversión en acciones preventivas era requisito para beneficiarse del incentivo, duplicándose su importe (del 5 al 10%) por la mera continuidad en su percepción («si los periodos observados son consecutivos y en el inmediatamente anterior se ha percibido el incentivo»); ahora esas acciones se ligan a la percepción del de importe más elevado, pretendiéndose una mayor y más directa vinculación entre el «bonus» y la adopción de medidas preventivas.
Los valores límite de los índices de siniestralidad general y de siniestralidad extrema a tener en cuenta para el cálculo del incentivo aplicable, así como el volumen de cotización por contingencias profesionales a alcanzar durante el periodo de observación, en su caso, serán fijados anualmente en la orden de cotización (vid. art. 31 y anexo de la Orden ESS/106/2017 que, ante la prórroga automática de los PGE para 2016, mantiene a estos efectos lo dispuesto en la orden de cotización de 2016).
IV. Financiación
El sistema de incentivos (también los de las empresas cubiertas por las entidades gestoras) se financiará con cargo al Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social y con un límite: el volumen máximo de recursos que se destinarán a este fin será el 3% del saldo de dicho Fondo existente a 31 de diciembre del ejercicio anterior.
En el nuevo RD desaparecen las referencias, contenidas en el RD 404/2010, a que este porcentaje se aplicará a cada mutua en proporción a su contribución a la formación de dicho saldo; también deja de recogerse la previsión relativa a la posibilidad de que una mutua movilizara sus reservas voluntarias o parte de las obligatorias correspondientes a la gestión de contingencias profesionales cuando sus recursos fueran insuficientes para atender las solicitudes aceptadas y, por último, se incluyen en la financiación a cargo del Fondo –como se ha indicado– los incentivos de empresas cubiertas por entidades gestoras sin especificar que no minorarán el porcentaje correspondiente a las mutuas.
V. Presentación y tramitación de las solicitudes
La solicitud de los incentivos se presentará en la mutua o entidad gestora que asuma la protección de las contingencias profesionales, debiéndose tener en cuenta que:
- Si la empresa las tiene protegidas por más de una entidad gestora o mutua, formulará una única solicitud en la que tenga la cobertura de su código de cuenta de cotización principal con algún trabajador en alta.
- Si realiza más de una actividad económica a afectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, las solicitudes correspondientes a cada actividad económica se realizarán en la entidad gestora o mutua en la que tenga la cobertura el código de cuenta de cotización más antiguo de dicha actividad con algún trabajador en alta.
El plazo será, en cualquier caso, desde el 15 de abril al 31 de mayo de cada año (en el RD anterior, del 1 de abril al 15 de mayo de cada año, si bien por sucesivas órdenes ministeriales se prorrogaron año tras año los plazos de presentación; vid. por ej. la última publicada: ESS/1003/2016, de 22 de junio).
Ha de tenerse presente que a las solicitudes correspondientes a 2016, que habrán de presentarse entre el 15 de abril y el 31 de mayo de 2017, les será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 404/2010 (disp. trans. primera RD).
La correspondiente mutua o entidad gestora, una vez examinadas todas las peticiones presentadas y comprobado el cumplimiento de los requisitos, elaborará y remitirá a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS), hasta el 15 de julio de cada año (con el RD 404/2010 el plazo finalizaba el 30 de junio), el correspondiente informe-propuesta sobre la concesión o denegación del incentivo solicitado, que no será vinculante y que, en el caso de ser desfavorable, deberá ir precedido de un trámite de audiencia a la empresa (en el RD de 2010 también se incluía la audiencia a los delegados de prevención).
El contenido y el procedimiento de remisión se especificarán en las disposiciones de aplicación y desarrollo del RD. Al respecto debe advertirse que, hasta que no se dicten esas disposiciones, se mantiene transitoriamente en vigor la Orden TIN/1448/2010, de 2 de junio (disp. derogatoria única.2. RD).
Una vez recibidos los informes-propuesta, la DGOSS comprobará que se cumplen los requisitos y los índices para acceder al incentivo (en el nuevo RD desaparecen las referencias, hechas en el precedente, a la verificación de la suficiencia de recursos para hacer frente al importe de las solicitudes a aprobar, así como, en el caso de las mutuas, a que dicho importe no excediera de la proporción que les correspondía, y, en caso de insuficiencia de recursos, a la reducción proporcional de las cuantías correspondientes). Si considerara que no se cumplen, se lo comunicará a la mutua o entidad gestora para que se notifique a la empresa y ésta pueda hacer las alegaciones correspondientes que serán remitidas, junto con el informe sobre las mismas de la entidad gestora o mutua, a la citada Dirección General.
La resolución de la DGOSS, concediendo o denegando el incentivo, se dictará, como máximo, el último día hábil del mes de marzo del año siguiente al de la presentación del informe-propuesta por las entidades gestoras o por las mutuas, dándose traslado de la misma a la entidad gestora o mutua que formuló la propuesta para su notificación a la empresa.
Contra la resolución cabrá recurso de alzada, previo al recurso contencioso-administrativo (arts. 121 y 122 Ley 39/2015).
Si fuera estimatoria, se comunicará también a la TGSS para que transfiera el importe de los incentivos que correspondan a cada una de las mutuas o entidad gestora que formularon la propuesta, las cuales a su vez harán el pago a las empresas.
Deberá tenerse en cuenta que:
- En los casos en que durante el periodo de observación se produjera la denuncia del convenio de asociación existente con una mutua y la asociación de la empresa a otra mutua, el pago del incentivo corresponderá a la mutua a la que la empresa estuviera asociada en el momento de la solicitud.
- Las mutuas, previo acuerdo con las empresas, pueden percibir un porcentaje del incentivo concedido que en ningún caso podrá ser superior al 10 % de su importe y que únicamente podrán destinar a incrementar su patrimonio histórico.
VI. Inspección y control
El control del reconocimiento de los incentivos se llevará a cabo por la Dirección General de la ITSS y por la Intervención General de la Seguridad Social.
En el caso de que los requisitos consignados en la solicitud de la empresa no sean ciertos, el incentivo habrá sido percibido indebidamente, dictándose en este caso resolución por la DGOSS para exigir su reintegro. De no reintegrarse, la DGOSS se lo comunicará a la TGSS para que proceda a reclamar el pago (arts. 33.4 LGSS y 82 RD 1415/2004).
Igualmente podrán exigirse responsabilidades administrativas o de otra índole.
MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO 625/2014
En la disposición final primera del RD se modifican los artículos 2, 3 y 5 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, regulador de determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 de su duración, para –como reza la exposición de motivos– «dotar de una mayor seguridad jurídica la regulación de la emisión de los partes de baja médica, confirmación de la misma y de alta médica por curación en los procesos de incapacidad temporal por contingencias profesionales». Al efecto, en los artículos citados, amén de puntuales adecuaciones terminológicas y normativas, se incluye una referencia expresa a los facultativos de las empresas colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, señalando su competencia para la emisión de los referidos partes médicos de baja, confirmación de baja y alta médica por curación (vid. cuadro comparativo).