Celebrando los 40 años de Constitución (social). Tres temas sociolaborales de hoy, sendos retos de modernización promovidos por la Constitución de 1978

Por qué y cómo en CEF-UDIMA celebramos, no solo conmemoramos, el 40 aniversario de la Constitución de 1978, en especial en su dimensión sociolaboral

La mejor Constitución que jamás haya tenido España cumple hoy 40 años. Lo que debiera ser un motivo de extraordinario «orgullo y satisfacción», por los inusitados tiempos de democracia, paz y prosperidad que nos ha ofrecido, comparable a la exhibición que hicieron los italianos el año pasado, con el septuagésimo aniversario de la suya, se ha convertido en un momento de exacerbación de la necesidad de su reforma, evidenciando que estaría sumida en una profunda crisis. Nosotros no seremos quienes nieguen esa necesidad de reformas de alcance parcial, incluso su conveniencia y oportunidad (en el monográfico de diciembre de la RTSS.CEF, dedicada a la «Constitución social», hacemos dado cumplido balance de progresos y debilidades, con propuestas de reforma específicas); tampoco podremos renunciar a poner de relieve críticas por ciertas deficiencias del texto constitucional y, sobre todo, algunas de sus prácticas (legislativas, gubernamentales, interpretativas, sociales, etc.).

Pero creemos que hoy es un día no solo para conmemorar, sino para celebrar. E incluso, a la luz del resultado de las elecciones en Andalucía y las derivas en toda Europa hacia modelos autoritarios, con mucha más razón que nunca. Y para evidenciarlo sobre prácticas, sobre realidades, no solo sobre las ideas, siempre bienvenidas cuando buscan el bienestar de la mayoría, si no de todos (también de todas, aunque no sea necesario machacar el lenguaje para dar visibilidad a las mujeres, cuya necesaria «mirada» –perspectiva– palidece en el texto de la Constitución, no en su espíritu), hemos seleccionado tres importantes noticias de nuestro tiempo, por tanto de plena actualidad sociolaboral. A través de ellas queremos poner de manifiesto cómo el proyecto de progreso y modernización constitucionales, al margen del acierto de sus textos, sigue especialmente vivo, y sirve también para promover mayores cotas de paz, libertad, igualdad y prosperidad a las nuevas generaciones, las que no la votaron, las que querrían votar una nueva, pero que pueden seguir encontrando voz en sus palabras y en las desplegadas por quienes tienen la misión de darle vida, como árbol vivo que es, legislador e intérpretes. Exponemos de forma sintética esta «trilogía» de realidades de nuestro tiempo que retan, sí, al texto constitucional, pero al que su espíritu, y a menudo su letra, dan respuesta.

(I) LA CONSTITUCIÓN DE 1978, LEY DE GARANTÍA CIUDADANA FRENTE A LA «EMPRESA-GRAN HERMANO DIGITAL» DE 2018

Artículo 18 de la Constitución de 1978

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. (…)
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Si algo singulariza nuestro mundo presente, y apunta a una mayor intensidad en el más inmediato futuro, es la transformación tecnológica que implica la «Revolución 4.0», la llamada «era digital». Junto a sus indudables beneficios, muchos aún por explorar o descubrir, hallamos también sus riesgos, en especial para salvaguardar la privacidad de las personas en entornos, también laborales, cada vez más invadidos por la tecnología digital. Uno de estos riesgos es el de actualizar para nuestro tiempo, como ya advirtiera en la presentación del monográfico de diálogos con la jurisprudencia en el número de febrero de 2018 de la Revista de Trabajo y Seguridad Social del CEF (RTSS.CEF), el paradigma temido en época nazi –y realizado en el este de Europa en su época comunista–, el relativo al «hombre de cristal» o al «hombre (totalmente) trasparente».

Hoy ese «distópico» modelo de organización de la vida puede estar más presente que nunca, por las posibilidades de realización del «Gran Hermano» que Orwell describiera en su célebre novela «1984». Las noticias al respecto están a la orden del día. Ayer, sin ir más lejos, las ediciones digitales de los principales diarios de nuestro país difundían la siguiente noticia al respecto: El Granada club de fútbol, a modo de Gran Hermano, espió a jugadores y árbitros con cámaras ocultas en detectores de humos.

En 1978, ni los ordenadores, ni los teléfonos móviles, menos los digitales, ni internet, etc. eran conocidos en nuestro país, llegando varios años después, incluso varias décadas más tarde para ciertos dispositivos. Consecuentemente, si volvemos la mirada 4 décadas atrás es evidente que hallaríamos un auténtico «desierto digital», pues esa historia de desarrollo se inicia en España hace 3 décadas. Pues bien, confirmando que la Constitución de 1978 –la mejor que jamás hemos tenido– no es solo un texto que ordena la vida política (el reparto de la cacareada soberanía territorial –autonomías, federalismo, centralismo– y la forma de Estado –monarquía o república–), sino una norma ordenadora de la vida social de todas las personas que habitan en nuestro territorio, los «padres de la Carta Magna» ya fueron capaces de pergeñar, y el pueblo español de ratificar, un «derecho de tercera generación», un derecho a la autodeterminación informativa frente a toda injerencia indebida de un entorno digital (art. 18.4 CE). Por lo tanto, si en aquel entonces ese entorno ni existía, pero ya se intuía o se anunciaba, estamos ante una norma no profética, sino más bien telúrica, animada por un proyecto liberador de las personas frente a todo lo que les atenace, en cualquier tiempo, esto es, programó garantías también para las nuevas generaciones de ciudadanía que habitaran en España mucho años después.

Precisamente, aquellas generaciones más jóvenes que parecen reivindicar su derecho «a revisar sus formulaciones», según indicó el Consejo de Estado en su Informe de 2006 sobre diversas modificaciones de la Constitución, y a las que se apela una y otra vez para justificar la necesidad de reformas. Pero la Constitución de 1978 no nace petrificada en sus textos, sino que impulsa un espíritu de vida más allá de ellos y del tiempo en que nació, configurándose como una norma de conducta para la ciudadanía en todo tiempo, expresando tanto razones prácticas como ideales, de modernización continua, pues obedece a una obra abierta, a nítidos proyectos de vida futura honesta, libre, más igual y justa ex artículo 1.1 en relación con los artículos 9 y 10. Es cierto que, por lo que hace al tema de actualidad aquí reseñado, social básicamente, pero con claras derivas laborales, ni los legisladores ni los jueces han estado a la altura de ese proyecto, de modo que hemos asistido a un cierto proceso de regresión. Con esta incapacidad de adaptación evolutiva de los diversos «poderes constituidos», frente a la mayor modernidad del «Poder Constituyente», la propia normatividad de la Constitución sufre, también su imagen ante la ciudadanía que debe darle vida constante, invocándola con expectativas de satisfacción de sus derechos e intereses, no de abstracta esperanza, que la realidad desvanece.

Como reconoce la interesantísima Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 489/2018, de 23 de octubre, hasta ahora hemos convivido con una legislación laboral «obsoleta» (arts. 18 y 20 ET) y con lecturas jurisprudenciales extremadamente inciertas, ni uniformes ni lineales en su evolución. Como afirma muy gráficamente, la solución al conflicto entre derechos fundamentales e intereses en juego, del empleador y del trabajador, se sitúa en «una encrucijada en la que confluyen líneas de fuerza en tensión y múltiples cuestiones en que la jurisprudencia no siempre ha ofrecido respuestas uniformes…» (FJ 2º).

Esta sentencia, que en cierto modo rebaja la intensidad protectora de otro precedente de la Sala de lo Penal, más crítico con la permisividad de la jurisprudencia constitucional y social en el ejercicio del poder empresarial (STS 528/2014), aporta un conjunto de claves interpretativas para la delimitación, teórica y práctica, de la extensión y límites del poder de control digital del empleador respecto de la actividad de sus trabajadores, con un nivel de precisión conceptual en sus garantías (para los trabajadores), sin pérdida de flexibilidad (enfoque de gestión de la empresa), muy superior a la que ofrece hasta ahora la jurisprudencia social (STS, Sala 4ª, 119/2018, de 8 de febrero, comentada en el número de febrero de 2018 de la RTSS.CEF). Al respecto, dos serían los vectores de modernización y evolución interpretativas promovidas por esta jurisprudencia, que aspira a marcar unas pautas generales que desbordan el más estricto caso penal afrontado (invalidez o no de una prueba incriminatoria de conducta desleal por el gerente de la empresa asentada en la monitorización de su ordenador, como prueba principal, pero no exclusiva, de cuya utilización dependerá que se constate o no el delito). El primero, el referido derecho fundamental a la protección en un entorno digital como derecho no ya solo de «tercera o de cuarta generación», sino para «nuevas generaciones» de ciudadanos.

El segundo, el estándar de interpretación europeísta que promueven los artículos 10.2 y 96 de la Constitución de 1978, que ya miraba a Europa y a la integración en un proyecto mayor que el estrictamente «nacional» (desde luego mucho más que cualquier viejo solo «patriotismo nacional»), pues ha sido la puerta que nos abrió a Europa. Por eso, sitúa como el principal hito jurídico en la necesidad de dar un paso adelante en la interpretación jurisprudencial, tanto en su uniformidad y coherencia como en su intensidad tutelar, la «extremadamente relevante» Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 (asunto Bărbulescu). Aunque no podemos detenernos ahora en su análisis detallado, que bien lo merece (como afronta el sugerente editorial de la Dra. Margarita Miñarro del número de enero de 2019), tampoco es posible dejar de reseñar su llamamiento a «nuevas matizaciones» garantistas (FJ 9º) de los derechos de nueva generación reconocidos en el artículo 18 de la Constitución de 1978 y que, por lo tanto, sigue siendo un árbol vivo y frondoso.

La nueva Ley de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que el legislador ha tenido el buen gusto de publicar este día conmemorativo (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre), debería servir de revulsivo para hacer de esos derechos de nueva generación y para nuevas generaciones una práctica ordinaria, avanzando notablemente en claridad de la situación jurídica (ejercicio del poder de control digital por los poderes públicos y por los particulares, como los empleadores; murallas o barreras insalvables como garantías para la ciudadanía, también en las relaciones de trabajo). ¿Será así, o más bien hará de normalización de ciertas prácticas invasivas actuales, decepcionando las expectativas en ella depositadas? En el editorial del número de enero, la profesora Margarita Miñarro, que analiza con detalle las novedades legales, en el actual contexto de prácticas empresariales y de estado del arte jurisprudencial, nos da su fundada visión.

En cualquier caso, y por lo que a nosotros ahora concierne, ni las generaciones precedentes, ni las generaciones presentes, ni las futuras, deberíamos olvidar que, en última instancia, la genuina, la auténtica «ley de ciudadanía» de las personas en sus diferentes esferas de la vida social, también en el trabajo, es la Constitución, la de 1978, en sí misma o reformada, pero desde la conservación del hilo de continuidad que reside en sus valores fundamentales. Y la protección frente a las amenazas del nuevo entorno digital es uno de ellos, incluso antes de que existiesen, cuánto más cuando dominen nuestra existencia. Sí, una razón más–daremos al menos otras dos en esta trilogía de «entradas»– para celebrar, no tan sólo conmemorar, la Constitución, cuya vitalidad supera la de cualquier Tabla de la Ley, que no es ni puede ser, ni nunca quiso ser, ni será.

Cristóbal Molina Navarrete

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Director de la RTSS.CEF