¿Es tan saludable el teletrabajo como para imponerlo judicialmente frente al riesgo de contagio?

Cristóbal Molina Navarrete

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén.
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF

«Es el descontento, amigos queridos, la única base de nuestra ética. Si me pedís una piedra fundamental para nuestro edificio, ahí la tenéis.»

Antonio Machado (Sentencias y Donaires)

1. Es ahora ya vox populi que en España se sigue teletrabajando muy por encima de sus posibilidades, tecnológicas, organizativas, productivas y realmente saludables, si por tal se tiene el concepto integral asumido por la OMS y reflejado en el sistema preventivo español, de cuño comunitario. En el momento más álgido del confinamiento pasamos de apenas un 9% de personas teletrabajadoras (de forma ocasional o normalizada apenas el 5%), a un 34%, cuando, conforme a los estudios más solventes en la materia, apenas un 22% de los puestos de trabajo en España eran realmente susceptibles de mutar a la forma alternativa de teletrabajo a domicilio. Hemos pasado de estar por debajo de la media europea (vid. gráfico) a copar los primeros puestos, pese a que en todos los países europeos ha crecido exponencialmente el teletrabajo a raíz de las medidas preventivas contra el riesgo de contagio de la COVID-19 (ej. Alemania está en el 25%).

2. Un «movimiento migratorio (desplazamiento)» tan masivo desde los centros de trabajo a los domicilios, legalmente decretado por la autoridad gubernativa (art. 5 RDL 8/2020), en su improvisación, no solo genera pérdidas de productividad (asumidas como mal menor), sino que pone en riesgo la salud laboral de las personas trabajadoras, perjudicando su calidad de vida (riesgos psicosociales, riesgos ergonómicos, riesgos higiénicos –fatiga visual–, etc.). De todo ello era consciente la regulación, cuando la ordenada preferencia del teletrabajo, como medida de prevención del riesgo de contagio de la COVID-19 por antonomasia, se condicionaba sea al criterio de posibilidad tecnológica (realismo) sea al de la razonabilidad organizativa (utilidad económica) para la empresa. En última instancia, el teletrabajo, en su dimensión jurídico-laboral, constituye una forma alternativa de organización de la prestación de servicios asalariados que no pueden imponerse, ni al empleador, pues la organización forma parte de la libertad de empresa (art. 38 CE) ni a la persona trabajadora (art. 13 ET), por cuanto responde al principio de voluntariedad. En consecuencia, el paradigma de la imposición choca de raíz, en el Derecho del Trabajo común o «normal» –hasta ahora– con la forma organizativa de teletrabajo (Acuerdo marco comunitario de 16 de julio de 2002 y STS de 11 de abril de 2005, rec. 143/2004).

Consecuentemente, pasado lo más duro del confinamiento social masivo, abierto ya el proceso de desescalada, con el impulso gubernativo a la recuperación de la actividad económica y social, aun en el marco de ese extraño horizonte que llaman –con una formulación digna del título de un best seller de esoterismo– la «nueva normalidad», cabía pensar en que se produciría la reversibilidad progresiva de esa situación. Asimismo, la gran reducción de la prevalencia de los contagios en nuestro país y la mayor disposición –cierto que gradual y también asimétrica, según empresas– de medios preventivos, iría alimentando los procesos de retorno desde los domicilios a los centros de trabajo. No obstante, la autoridad gubernativa, conforme al principio que hoy parece hacer furor, ignorado en la etapa preCOVID-19, decidió mantener la preferencia unos meses más, incluso finalizado el estado de alarma (hasta septiembre), sin ponerle tampoco una fecha de caducidad cierta –se reserva, discrecionalmente, la continuidad de la preferencia, a resultas de las decisiones de autoridad sanitaria–.

3.  Ante tan incierta situación y absolutamente huérfana la regulación de criterios ciertos –más que para el resto de los aspectos regulados por la legislación de emergencia, forjada de aluvión y desarrollada de forma atropellada– para desgranar qué significa «preferencia» y «quién tiene la última palabra» para el retorno al centro, la proliferación de conflictos ante la secuencia de reversiones del teletrabajo era cuestión de –poco– tiempo. La autoridad sanitaria mantiene (Orden SND/414/2020, de 16 de mayo), la preferencia del teletrabajo como medida preventiva frente a la COVID-19 para la fase 2. Aunque, en paralelo, promueve también el retorno al trabajo, aun con jornada reducida, rebajando también las exoneraciones de cuotas (art. 4 RDL 18/2020). Las empresas, en cambio, anhelan un retorno a la normalidad más parecida a la precedente, mientras que las representaciones sindicales recelan de la eficacia real de las medidas preventivas para el retorno, por lo que apelan a la precaución que ofrece el teletrabajo. En este contexto, ya se han actualizado, incluso en algunos casos en sede judicial, los primeros conflictos tanto en el sector del empleo privado (ej. telemarketing o call center) como en el sector del empleo público (Auto 41/2020, de 20 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo ).

En el sector de las empresas de call center, ya conflictivo desde el inicio del mandato legal de preferencia para el teletrabajo (las empresas parecían resistirse invocando la necesidad de contar con la autorización del cliente final, la mayoría de ellos prestadores de actividades esenciales), empresas como Accepta (grupo Santalucía Seguros y que se encarga de la atención al cliente y ventas de esta compañía) han ordenado la reversión progresiva del teletrabajo. Desde el 11 de mayo de manera voluntaria y a partir del día 13 de forma obligatoria y dentro de su Plan de retorno a la actividad presencial. Consultada la medida sindicalmente, si bien no acordada, por considerar la representación sindical prematura la reversión del teletrabajo, aún muy gradual, la empresa ha decidido establecer otras medidas preventivas (ej. desinfección de los centros de trabajo, reducción de los puestos disponibles en las oficinas para preservar la distancia física exigida, exclusión del retorno de las personas trabajadoras más vulnerables o especialmente sensibles, bien por tener afecciones previas –enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedades pulmonares crónicas, cáncer o inmunodepresión–, bien las mujeres embarazadas, bien aquellas que convivan con personas contagiadas y no recuperadas). Además, y a efectos de preservar el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, se deja el retorno a la libre decisión de cada persona trabajadora que tenga al cuidado menores escolarizados o personas mayores dependientes.

No parece que, en estas condiciones, quepa ilegitimar la decisión empresarial, siempre sin perjuicio tanto de las eventuales responsabilidades de la empresa por posibles contagios, e incluso por la insuficiencia de protección eficaz frente al riesgo de contagio, cuanto del margen de las personas trabajadoras y de sus representaciones de ejercer facultades de autotutela ex artículo 21 de la LPRL (si mediara riesgo grave e inminente, decisión sin duda muy delicada). Por supuesto, siempre quedará también la posibilidad de intervención inspectora, pese a que, a diferencia de lo sucedido con relación al control de los ERTE, intensamente reforzado, respecto del eventual control de esta preferencia organizativa nada se dice expresamente, sin que haya tipificación de forma expresa en la LISOS. Consecuentemente, la posibilidad de intervención debería estar canalizada en el marco de las obligaciones de protección eficaz de la seguridad y salud en el trabajo, no en el ámbito de la organización laboral, terreno espinoso, pues está protegido, ahora más en fase 2 –o incluso en fase 1–, por la libertad de empresa. La ITSS tiene competencia para requerir que se garantice la protección eficaz de la seguridad y salud en el trabajo frente a este riesgo de contagio, pero en modo alguno puede imponer como medida el teletrabajo, basado en la preferencia legal –tanto frente al cese de actividad cuanto como medida preventiva–.

Cierto, también cabría su intervención para exigir el derecho a la adaptación de jornada, dado que el teletrabajo se configura como una medida razonable para la conciliación de la vida laboral y familiar ex artículos 34.8 del ET (derecho «normal») y 6 del RDL 8/2020 (legislación de emergencia sanitaria y derecho de nueva normalidad). En esta otra faceta del teletrabajo, esta forma organizativa alternativa sí se configura como un derecho subjetivo de la persona trabajadora, aunque condicionado a su razonabilidad y a un proceso negociador de buena fe con las empresas empleadoras. Una dimensión que se ha respetado en el caso referido, a lo que parece.

4. ¿Y en el empleo público, la situación es diferente? En principio, la regulación es análoga, en la medida en que la decisión de teletrabajo no responde a opciones organizativas planificadas, en el marco de la potestad de organización administrativa, sino como medida preventiva de riesgos laborales (además de salud pública). Y este régimen normativo es común.

No parece opinar lo mismo el referido Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo 41/2020, de 20 de mayo. Esta decisión judicial deja sin efecto, de forma cautelar, la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de la Junta de Castilla y la Mancha, sobre medidas organizativas y de prevención de riesgos laborales para la reincorporación presencial del personal. En ella se ordenaba que toda persona empleada pública con despacho individual retornara a su trabajo presencial, al día siguiente de la entrada en vigor de la fase 1 del Plan para la transición hacia la nueva normalidad, atendiendo a la situación de cada provincia de prestación de servicios. El personal que comparta despacho o salas, en cambio, debería reincorporarse una semana después, salvo quienes atiendan de forma directa al público. En este último caso se excluye la reincorporación presencial hasta que medie una decisión de la autoridad sanitaria competente

Impugnada la medida de autoridad gubernativa autonómica ante la autoridad judicial por una representación sindical, demandando que se mantenga el modelo de prestación de servicios mediante teletrabajo, la autoridad judicial accede a ello provisionalmente, a través de una decisión de tutela cautelar inaudita parte:

«La falta de adopción de la medida cautelar en tanto se tramita el procedimiento supondría causar perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la posibilidad de contagio y propagación de la enfermedad respecto al personal de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos que pueden prestar servicios de forma telemática. Por otro lado, la anulación, en su caso de la resolución, podría conllevar la imposibilidad de ejecutar la sentencia y ello porque nos encontrarnos ante medidas que son objeto de actualización permanente en función del modo en el que se desarrolle la pandemia.»

5. De este modo, en la debida ponderación de las razones e intereses en conflicto, pesará más el derecho fundamental a la integridad física con relación al derecho a la protección eficaz de la salud de las personas empleadas públicas frente al riesgo de contagio. A mi juicio, y sin poder entrar ahora en profundidad en el análisis de esta decisión judicial, son tres, al menos, las cuestiones jurídicas relevantes que suscita. Una primera es procesal. El juzgado contencioso no pone en duda su competencia material. Sin embargo, de conformidad con el artículo 2 e) de la LRJS, la competencia debió ser del orden social, porque se está ante una cuestión estrictamente de prevención de riesgos laborales. Vuelve a suceder lo mismo que con relación a la justicia cautelar respecto de las medidas de prevención basadas en los EPI para quienes no pueden dejar de prestar servicios presencialmente. No parece que, ni los órganos judiciales, ni los propios sindicatos terminen de asumir la reforma tan profunda que en esta materia supuso la LRJS, convirtiendo a la jurisdicción social en la única que tiene competencia para velar por la garantía eficaz del derecho a la seguridad y salud en el trabajo de toda persona empleada, sea privada o pública. Otros juzgados de lo contencioso sí parecen comprender este cambio, inhibiéndose en favor del orden social.

En segundo lugar, hay una cuestión procedimental. Tratándose de una medida dirigida a la prevención de riesgos laborales, la decisión de reincorporación presencial debe conducirse conforme al principio de participación colectiva establecida en la LPRL (art. 34). Por lo tanto, ni las personas delegadas de prevención de riesgos laborales ex artículo 36.1 c) de la LPRL, que tienen un derecho de consulta, ni el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo ex artículo 39.1 a) de la LPRL, que tienen un derecho a participar en la elaboración y puesta en práctica de medidas de este tipo, pueden ser preteridos en la toma de decisiones de esta guisa. En caso contrario, la medida debe declararse nula.

Finalmente, y por lo que refiere al fondo del asunto, parece igualmente claro que, al margen de las deficiencias de procedimiento, el principio de precaución estricto que aplica –aun sin decirlo explícitamente– para adoptar la medida cautelar, justificado en este marco, no puede serlo del mismo modo para la decisión de la pretensión principal. La obligación del empleador es garantizar una protección eficaz de la seguridad y salud en el trabajo, para lo que deberá no solo atender el marco normativo «normal» (LPRL) sino también el específico para cada momento de la situación excepcional de «emergencia». Ahora bien, esa garantía no puede convertirse en una rígida predeterminación gubernativa de cuál ha de ser la medida más eficaz, la máxima que pueda darse (es obvio que el riesgo de contagio es menor si no se va al trabajo que si se va, si bien tampoco excluye otras vías comunitarias, puesto que sí pueden realizarse otras actividades con análogo o mayor riesgo), al margen tanto de cada etapa evolutiva de la emergencia sanitaria cuanto de la existencia de otros derechos constitucionales, como la potestad autoorganizativa de los empleadores públicos (libertad de empresa para los privados), así como el derecho a un servicio público eficaz de la ciudadanía, no siempre compatible con el teletrabajo.

Además, hay que añadir que en este tipo de ponderaciones se prescinde por completo de los propios riesgos a la salud de las personas trabajadoras que genera un teletrabajo poco y/o mal planificado. Parece haber una fe ciega en las bondades del teletrabajo, cuando queda claro, por los análisis más recientes realizados, que, sin una adecuada planificación, el modelo de teletrabajo tiene más inconvenientes que virtudes, para la organización y para la salud de las personas trabajadoras (sobreesfuerzos, conexiones continuadas, fatiga visual, lesiones musculoesqueléticas –aluvión de «espaldas crujidas» en las consultas de fisioterapeutas, dolores cervicales–, etc.). Convendría no seguir la, tan habitual en España, «ley del péndulo», y pasar de creer en la revolución liberadora del teletrabajo como objeto de deseo (el 65 % de las personas trabajadoras en España lo anhelaban en la época preCOVID-19) a su mitificación (las trampas del teletrabajo, en especial para las mujeres).

¿Qué hacer para evitarlo? Optimizar su desempeño, atendiendo más reflexivamente las razones e intereses de las partes de la relación de trabajo, así como de la sociedad, regulando, ordenado esta forma organizativa, con grandes potenciales ventajas sin duda, pero también con significativos y actualizados riesgos, para la empresa (incluidas las violaciones de seguridad informática) y para las personas trabajadoras. El reduccionismo –gubernativo y social– de la noción de salud ante el riesgo de COVID-19, que ha suspendido el concepto de bienestar integral que identifica a aquel, nos pasará una altísima factura en los próximos meses. Por lo que el razonable miedo colectivo (también individual) al riesgo de contagio no debería obsesionarnos hasta el punto de hacernos ignorar no ya solo las libertades sino incluso nuestra salud integral.