¿El TJUE no ama a las mujeres con brecha de género en pensiones?: Anula el vigente complemento por contribución demográfica, sí, pero no toda acción correctora de la brecha

1. Hace un par de días se presentaba, en Madrid, un informe en el que se volvía a reconocer lo obvio: la «brecha de género en pensiones» existe. Las mujeres cobran una pensión media un 34,6% menos que la percibida por los hombres (791,68 € por 1.211,17€, respectivamente). La brecha en perjuicio de las mujeres aparece, con más o menos distancia, en todo tipo de pensión, incluida la de viudedad, aunque en este caso parezca «beneficiarles» [si la gran mayoría de estas pensiones las «disfrutan» mujeres es porque las han generado sus cónyuges –la gran mayoría masculinos, pues el matrimonio homosexual es reciente (2015)–]. Para cerrar, o al menos reducir, esa pesada brecha de género propone varias medidas.

Unas incidirían directamente. Así, por ejemplo, propone un aumento de un 5% de la pensión en las nuevas jubilaciones a partir del primer hijo en las familias monoparentales. De este modo, se avanzaría en una medida ya existente en nuestro sistema jurídico (art. 60 LGSS) y que trae casusa de una reforma legislativa impulsada por el precedente Gobierno del PP. Otras, en cambio, lo harían de modo indirecto, buscando remover el origen del problema: la distribución sexista del trabajo en el mercado (menor tasa de actividad y de empleo; mayor parcialidad del trabajo de la mujer, más interrupciones de carrera, etc.). De ahí que se insista, entre otras acciones, en una ley de igualdad real de las retribuciones, profundizando en las reformas tanto del artículo 28 como del 34.8 del ET (mejora de la conciliación de la vida laboral y familiar para evitar la ruptura de las carreras de seguro femeninas), ambas iniciativas del Gobierno del PSOE.

2. Pues bien, una vez más, el TJUE ha sido llamado a mediar disruptivamente en este debate y hacerse notar, a la hora de delimitar las políticas activas de los Estados miembros en materia de igualdad de trato entre mujeres y hombres. La STJUE (Sala Primera) de 12 de diciembre de 2019, C‑450/18, dictada a instancia de una cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Girona, acaba de echar un gran jarro de agua helada a la primera opción correctora de la brecha de género en pensiones: acciones positivas como las previstas en el artículo 60 de la LGSS (complementos de pensiones únicamente a las mujeres por «contribución demográfica») son discriminaciones directas por razón de sexo, pues dejaría fuera a los hombres.

Es evidente que una sentencia de esta trascendencia, social y económica, tendría de inmediato una gran repercusión mediática, y así ha sucedido («El TJUE anula la discriminación positiva de la Seguridad Social a favor de las madres de dos hijos»). No obstante, conviene dar a la decisión jurisprudencial, ciertamente muy importante, su justa medida, por cuanto parece estar difundiéndose una idea equivocada, o confusa cuando menos, de la doctrina del TJUE. En efecto, «villano social» para muchas personas (mujeres, sobre todo), «héroe» para otras (por lo general hombres), esta decisión tiende a presentarse como el rechazo generalizado del praetor imperator del Derecho de la UE a las «acciones positivas» (que no discriminaciones positivas, pues éstas siempre serían contrarias a Derecho) directamente incidentes en el sistema público de pensiones y a fin de corregir la excesiva –e inaceptable– brecha de género en él. Pero el TJUE no expresa en ningún apartado de sus largos razonamientos una exclusión general de este tipo y, en consecuencia, no formularía un veto u oposición total a medidas de igualdad real de género. Al contrario, recuerda tanto el artículo 4.2 (disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad) como el 7.1 b) (facultad de los Estados de excepcionar el principio de igualdad para favorecer a quienes han cuidado de hijos, con interrupciones de empleo por tal causa) de la Directiva 79/7/CEE.

Más aún. El TJUE, siguiendo la posición del Abogado General, aunque no lo dice de una forma expresa, quizás porque se muestra más cauto que aquél en esta lectura, también admite que el artículo 157.4 del TFUE sea aplicado en el ámbito del sistema de pensiones. Este precepto de Derecho Fundacional («constitucional», pues) de la UE, a fin de garantizar en la práctica (efecto útil), no sólo formalmente, la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, autoriza al Estado a mantener, o adoptar, medidas que bien ofrezcan «ventajas concretas» destinadas a facilitar al sexo menos representado ejercer actividades de índole profesional bien a evitar, o compensar, desventajas en sus carreras profesionales.

3. ¿Entonces dónde está el genuino problema de disconformidad que identificaría el TJUE respecto de la medida establecida en el artículo 60 de la LGSS? Sencillo, en su diseño técnico-jurídico pésimo, y a pesar del nula osta que le diera el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 16 de octubre (tampoco los votos particulares advirtieron tacha alguna al respecto, lo que no deja de sorprendernos). El TJUE es claro al respecto, aquí sí. Pese a que la defensa del Gobierno español insistió en que la medida no sólo buscaba compensar la contribución demográfica de las mujeres –a lo que, con cierta ironía, el TJUE responde que también (al menos de momento) los hombres aportan a la natalidad–, sino corregir la insoportable brecha de género en pensiones que lacera nuestro sistema –como el de la totalidad de los países europeos, más en unos que en otros, claro–, el TJUE le advierte, con toda razón que:

• ni este complemento de pensión se dirige a proteger realmente la maternidad, por lo que queda fuera del artículo 4.2 de la Directiva 79/7;
• ni queda supeditado a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a tal trabajo de cuidar (enfoque de corrección de las causas de la brecha), sino al puro dato demográfico (enfoque natalista simple). Por lo tanto, tampoco podría incluirse en el artículo 7.1 de la citada Directiva 79/7.

A esa –demoledora, pero correcta– línea de razonamiento jurídico-comunitario, añade el TJUE otra, igualmente crítica, pero posibilista, con aperturas a acciones correctoras futuras mejor diseñadas legalmente y, en consecuencia, más eficaces y proporcionadas. A su juicio –igualmente correcto– el complemento de pensión controvertido no tiene cobertura en el artículo 157.4 del TFUE porque se limita a conceder un plus de pensión en abstracto o genérico y operativo sólo «en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión». En tal caso, lógicamente, al ser sus efectos aplazados al momento de sustitución de la retribución por una pensión, finalizada la carrera profesional de la trabajadora, ningún remedio pondría a los problemas hallados en la carrera profesional. Consecuentemente, no cree el TJUE –ni yo con él (aquí es muy claro, renunciando a su estilo oracular)– que un complemento así diseñado –en abstracto y para el final de la carrera– «pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad por razón de sexo en la vida profesional» (véanse, en este sentido, las SSTSJUE de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C‑366/99 y de 17 de julio de 2014, Leone, C‑173/13).

4. En definitiva, y sin poder entrar aquí en más detalles jurídicos (tiempo habrá también al analizar la respuesta que dé el TJUE a la otra cuestión prejudicial sobre el mismo argumento pendiente y suscitada por la Sala Social de las Palmas de Gran Canaria), es necesario precisar el sentido y alcance de la decisión anulatoria del TJUE. Su oposición no está en las medidas correctoras de la brecha de género que sufren las mujeres, que, como explicita el Abogado General en sus muy interesantes Conclusiones, son plenamente legítimas y están cubiertas por el artículo 157.4 del TFUE, incluso para «compensar las desventajas experimentadas durante las carreras profesionales que, aunque tengan su origen en la desigualdad durante la vida laboral, únicamente se manifiestan más tarde, cuando se abandona el mercado laboral» (apdo. 112). A lo que en verdad se opone el TJUE es a una medida como la del artículo 60 de la LGSS que actúa con acciones de «brocha gorda», descuidando tanto los imperativos de eficacia social de la medida como los de conformidad con el Derecho de la UE, en especial el principio de proporcionalidad «[…] que exige que las excepciones se mantengan dentro de los límites de lo apropiado y necesario para lograr el objetivo perseguido […]» (apdo. 115 Conclusiones Abogado General).

Precisamente, el referido informe, así como los razonamientos del TJUE y del Abogado General, ofrece pautas para orientar políticas compensatorias de la inaceptable brecha de género en pensiones. Pero sobre bases más conformes con el Derecho de la UE que, además, serán mucho más eficaces para lograr el objetivo pretendido. En cualquier caso, conviene también precisar que el alcance de la reprobación comunitaria no llevará a derogar el complemento previsto, sino a extenderlo a todas las personas que caigan bajo su ámbito de aplicación, al margen de su sexo (para mujeres y hombres). Por lo tanto, la decisión comunitaria no quita lo logrado para las mujeres, sino que lo otorga también a los hombres –sin que quepa limitar tampoco temporalmente sus efectos, como hicieron, de forma ilegítima, la STC 91/2019, de 3 de julio, y el Gobierno con el cómputo de la pensión de jubilación a tiempo parcial–. De ahí, la necesidad de que se emprenda una reforma legal más reflexiva, seria y profunda del entero sistema de pensiones públicas para dotarlo no ya sólo del necesario equilibrio financiero (sin rascar más en la pensión y su función sustitutoria del salario, sino mejorando su financiación vía cuotas e impuestos), sino también del debido equilibrio de género-sexo, que exige acciones positivas. Más madera para el –incierto– Gobierno de España.

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén.
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF