Ahora que el TC recela de la «cámara oculta», el TEDH la respalda en las empresas: La insoportable «liquidez» de la jurisprudencia

                La modernidad sólida se identifica con un tiempo de grandes fábricas empleando a miles de trabajadores para toda la vida en enormes edificios de ladrillo, fortalezas que iban a durar tanto como las catedrales góticas. Hoy la mayor preocupación de nuestra vida social e individual es cómo prevenir que las cosas se queden fijas. No creemos que haya soluciones definitivas y no solo eso: no nos gustan.
Z. BAUMAN

1. De la jurisprudencia como «sabiduría de la prudencia» a la acumulación de decisiones líquidas. La aportación más relevante del célebre sociólogo y filósofo Zygmunt Bauman, es la identificación de la «liquidez» de todas las cosas de nuestro tiempo («modernidad líquida», «sociedad líquida», «amores líquidos», etc.). Con ella quería expresar cómo todo lo que antaño fue sólido, robusto, estable o firme en la época de nuestros padres (trabajo para toda la vida, familia indisoluble, Estado fuerte…), hogaño se desvanece. Esos mundos de vida «seguros», al menos razonablemente, hoy aparecen inestables, inciertos, precarios, ávidos de cambios a menudo hasta agotar. Nos habituamos a tiempos acelerados, aunque nos precipitemos a un mundo de agotamiento y a una «sociedad del cansancio» (Byung Chul). Pero nos movemos convencidos de que, sea lo que sea, no va a durar mucho, porque nuestro mundo es el de las nuevas oportunidades para derribar o devaluar las preexistentes.

Y sucede en todos los aspectos de la vida, desde luego en la comprensión de lo que hoy es la institución de la «jurisprudencia» (social). Su sonoridad en la lengua hablada ya dice, por sí misma, de lo robusto que evoca esta institución. Originariamente procede de la suma de dos vocablos tenidos siempre por solidos: iuris (Derecho) y prudentia (sabiduría). En la hermosa novela histórica «Memorias de Adriano», el insigne emperador –español, por cierto– ya utilizaba esa identificación entre «sabiduría», «prudencia» y «robustez» del conocimiento –lo aplicaba a su médico, que había ejercido con éxito la medicina más de 3 décadas–. Y eso pareció identificar durante tiempo la «jurisprudencia», esa sabiduría fraguada por el sucederse de las decisiones de los más altos tribunales de forma reiterada, reflexiva, seria, sólida, en definitiva. Pero hoy, también la jurisprudencia ha devenido «líquida».

A mi juicio es difícil encontrar mejor explicación del sentimiento que puede tener hoy cualquier persona, no ya solo cualquier operador jurídico, que se enfrente a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de octubre de 2019, Caso Lopez Ribalda c. España II. Una vez más, el Alto y prestigioso Tribunal Europeo de Derechos Humanos –TEDH–, no solo ha necesitado dos ocasiones para crear jurisprudencia, sino que sus fallos son opuestos.

2. Llueve sobre mojado, pero ahora se mojan «los otros»;  «quien ríe el último, ríe mejor». La Gran Sala del TEDH acaba de fallar, por 14 votos contra 3, que en el asunto López Ribalda no hubo violación alguna del artículo 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos –CEDH–. Se recordará que se trata del uso por la empresa de videocámaras ocultas para obtener una prueba eficaz de la existencia de sustracciones de cantidades, por diversas trabajadoras, según diversas sospechas. Para la Gran Sala, que la empresa acreditara razones legítimas suficientes para acudir, como mejor medio, a instalar cámaras sin cumplir su obligación de información útil o de calidad (garantía de transparencia), a fin de sorprender a las trabajadoras cometiendo el ilícito, no vulneraría su expectativa de privacidad ex artículo 8 del CEDH. En tales circunstancias no era razonable –dice– que el empleador respetase tal nivel de protección a las empleadas primando las razones del «buen funcionamiento de la empresa».

Concretamente dice así (§ 134):

«Por lo tanto, aunque no cabe aceptar, con carácter general, que las meras sospechas de […] delito por las empleadas justifique la instalación de cámaras encubiertas por parte del empleador, la existencia de sospechas razonables de que se ha cometido una infracción grave, que ha comprometido la propiedad con pérdidas de alcance, en el presente caso, puede entenderse que concurre una justificación suficiente».

Y para reforzar su argumentación de favor hacia la autotutela (aun mediante medios invasivos de la privacidad encubiertos) de los intereses empresariales (propietario y de buen orden laboral) remata:

«Esto es […] más cierto en una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa está en riesgo no solo por la sospecha del mal comportamiento de un solo empleado, sino más bien por la sospecha de una acción concertada por parte de varios empleados, ya que esto crea una atmósfera general de desconfianza en el lugar de trabajo».

No es este el lugar ni el momento para entrar en detalles de esta crucial sentencia (se hará en la próxima, y última, entrega de la temporada de nuestra particular saga «Juego de Tronos entre togados comunitarios», en el número de diciembre de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF). Aquí tan solo pretendemos una aproximación a su sentido global. Valorada en sí misma podría compartirse con la Gran Sala el razonamiento que realiza (realmente no varía su «sólida» doctrina general, concretada para este caso en los asuntos Köpke y Bărbulescu II).

El problema es que llega a una conclusión opuesta a la de su Sentencia de 9 de enero de 2018. Con los mismos mimbres –de hecho y de derecho– dijo lo contrario. Y con ello parecía licuar la «sólida» doctrina de un buen número de tribunales superiores que, a su vez, seguían al Tribunal Supremo que, a su vez, vivía a la estela de la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016 (que parece resistir al tiempo, dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia –STSJ– del País Vasco 1431/2019, de 16 de julio; lo duda, cómo no, la STSJ de Cataluña 2842/2019, de 4 de junio–). Entonces quien sonrió fue la abogacía de trabajadores, que hallaba un «sólido» asidero a las demandas anulatorias –recurrentes– de medidas de este tipo. Pero la alegría va por barrios y ahora «sonríe» la abogacía de empresas, que respira aliviada sabiendo que la Gran Sala del TEDH respalda sus prácticas de control por cámara oculta; eso sí, si se dan ciertos requisitos –que ahora convergen con el test Bărbulescu–, puesto que, por supuesto, no es una patente de corso.

En suma, como en el asunto Bărbulescu: un mismo tribunal (de nuevo el TEDH, antes fue el TJUE con el asunto De Diego Porras) + una misma doctrina «sólida» + diversas salas = fallos opuestos. Y la imprevisibilidad y la liquidez instaladas en el imaginario colectivo de la profesión de jurista del trabajo, cualquiera que sea la posición que se ocupe en cada caso también cambiante.

3. ¿Un nuevo eterno retorno a las posiciones de salida? No, la historia pocas veces se repite, porque siempre hay hechos nuevos. Ría quien ría, se moje quien se moje, al menos ya habrá una posición consolidada ¿no? En algo habremos avanzado con esta nueva sentencia del, por lo general, «héroe de los derechos civiles humanos», también de las personas trabajadoras, ¿no es eso? La Sentencia del TEDH, Gran Sala, de 17 de octubre de 2019 converge con la dictada por ella para el asunto Bărbulescu, unificando su «exigente test» tanto para el control laboral por cámaras cuanto para la monitorización de ordenadores. Por lo tanto, ahora se hará más «sólida» ¿convenimos con ello, no?

Tengo para mí que tanta pregunta carece de respuestas «sólidas». Así que bien harían los juristas, los trabajadores y las empresas en no dar por zanjada la cuestión. Brevemente ahora –pues tiempo habrá de mayores análisis, sin perjuicio de los que continuamente se realizan por la doctrina científica– señalaré dos motivos para seguir dudando, esto es, para seguir sufriendo esa «insoportable levedad del ser jurisprudencial» de nuestro tiempo, tan «líquida» como el conjunto social que nos envuelve. El primero es que la sentencia del TEDH llega cuando el Tribunal Constitucional español parece decantar una doctrina más garantista, prohibiendo como regla la vigilancia por cámaras ocultas (STC 25/2019, de 25 de febrero, que aunque refiere al ejercicio de la profesión periodística, su doctrina sirve con carácter general, también para las relaciones de trabajo).

El segundo tiene que ver con el propio cambio normativo. El TEDH se pronuncia en un tiempo en el que la legislación era otra. Pero nuestro tiempo se rige por una nueva regulación, más garantista en el plano comunitario, el consabido Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Sus artículos 12-15 establecen un derecho de información de calidad que, en su texto, no contempla excepciones, por lo que ahora se plantea la cuestión de si, en este marco más garantista, la decisión del TEDH, y la de los tribunales nacionales, debe ser la misma. Sí, se puede replicar con razón que nuestro artículo 89.1, párrafo 2º de la Ley orgánica 3/2018,  de protección de datos y garantías de derechos digitales sí la contempla, precisamente cuando medie la grabación de «actos ilícitos». Pero el TEDH habla de «actos delictivos», ¿«actos ilícitos» = «actos delictivos»).

Además, ¿puede una ley nacional contemplar excepciones que la ley comunitaria de la que trae causa no contempla? ¿Y qué regulación será más poderosa, la del Reglamento (UE) 2016/679 y el principio de vinculación más fuerte de los tribunales nacionales, también ellos «togados comunitarios» ex artículo 4.1 de la Ley orgánica 6/1985, del Poder Judicial o la del CEDH y su interpretación –ahora relajada, también algo más confusa– por el TEDH? Como les decía, vivimos en una sociedad líquida y su jurisprudencia no iba a ser menos, aunque el mandato constitucional ex artículo 9.3 en relación con el artículo 24 de la CE parecía sólido: la Administración de Justicia debe garantizar la igualdad en la aplicación de la ley y, además, darle seguridad jurídica a la ciudadanía en sus resoluciones. Pero, claro, si hay instituciones hoy poco sólidas y más líquidas de lo pensado es la propia Constitución. ¿O no? Conoceremos nuevos episodios de esta nueva entrega de «Juego de Tronos entre togados» y legisladores. En última instancia ¿no es de sabios rectificar?

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF