Breve guía práctica de la sucesión de empresa

Al amparo de la multitud de pronunciamientos judiciales al respecto, y con una vocación eminentemente práctica, es conveniente enumerar los distintos supuestos en los que actualmente opera la subrogación empresarial, de tal forma que tanto empresario como trabajador puedan en cada momento tener un conocimiento cierto del alcance de las responsabilidades que corresponden a cada uno en estos casos.

Conviene dejar sentado que únicamente se tratan aspectos relativos a la mera transmisión, ofreciendo una visión panorámica de la jurisprudencia ¹, pero sin entrar a conocer de otros aspectos que, si bien ligados a aquella, se alejan del objetivo del presente comentario, como podrían ser los relativos al régimen de responsabilidades derivadas de la sucesión, garantías de los representantes de los trabajadores, aplicabilidad del convenio colectivo, entre otros.

Para abordar semejante tarea, en una materia tan compleja como esta, se hace preciso seguir una sistemática que atienda, por un lado, a los distintos niveles de exigibilidad en la obligación de asumir a los trabajadores por el empresario entrante y, por otro, al examen detenido de los requisitos necesarios para que opere cada una de las figuras en que se concreta la subrogación, teniendo presente tanto los supuestos de hecho reconocidos en la ley como aquellos otros que son de construcción jurisprudencial, tanto comunitaria como española.

Niveles de Exigibilidad

Es necesario tener claro a este respecto el orden de prelación a seguir para verificar, a modo de cascada, si el eventual supuesto de transmisión que examinamos se encuentra sucesivamente en cualquiera de ellos. Dejando a un lado la sucesión mortis causa, se distinguen en un primer momento tres niveles:

 Sucesión inter vivos

1.º Nivel legal ²: por cumplir los requisitos exigidos, con carácter imperativo absoluto, en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores:

• Obligatorio para el empresario: opera ope legis (no está sometido a la aceptación del trabajador)
• Presupuestos: cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma + transmisión de empresa

2.º Nivel paccionado colectivamente (CC Sectorial):

• Obligatorio para el empresario: opera por la fuerza normativa del convenio colectivo (no está sometido a la aceptación del trabajador)
• Presupuestos: cumplir TODOS y cada uno de los requisitos exigidos en cada Convenio Colectivo para que opere la sucesión
• se aplica el régimen garantista del artículo 44 ET

3.º Nivel individual:

• En defecto de los anteriores:
• Sometido a la aceptación del trabajador
  
  
  • Convenio Colectivo donde NO se cumplen TODOS los requisitos exigidos en él y NO hay transmisión de elementos patrimoniales (sucesión de contratas): hay que atender a los casos concretos, en función de la redacción dada por el CC aplicable
  • Pliego de condiciones administrativas donde NO hay transmisión de elementos patrimoniales: el trabajador puede optar por permanecer en la empresa saliente o aceptar el ofrecimiento de la entrante, ya sea éste obligado por el clausulado de las prescripciones técnicas o en base a una decisión unilateral (los pliegos de condiciones obligan a las empresas pero no a los trabajadores y la mera sucesión de actividad no da lugar a la sucesión de empresa)
  • Doctrina de la “Sucesión de Plantilla” ³, siempre que la misma sea PACÍFICA, REAL Y EFECTIVA
  • Novación subjetiva por cambio de empleador, siempre que la misma sea PACÍFICA, REAL Y EFECTIVA: existe negocio jurídico que acarrea la cesión de contratos de trabajo ⁴

Sucesión mortis causa

Hay que atender a la regulación prevista en el Código Civil, no habiendo entendido el legislador por ello necesario que el propio Estatuto de los Trabajadores tuviese que incidir en esta materia. También es necesario tener en cuenta, en cuanto a las garantías interesadas, el artículo 49.1 g) del ET.

Supuestos concretos de subrogación

Podríamos enumerarlos, y sin perjuicio de su examen detenido ⁵:

1. Artículo 44 del ET, reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva ⁶.
2. Sucesión empresarial por disponerlo los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos ⁷.
3. Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios Colectivos (sucesión de contratas), aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos previstos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos ⁸.
4. Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 del ET,ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis ⁹), como cualitativo ¹⁰.
5. Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 del ET, supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling ¹¹, que constituye una novación subjetiva por cambio del empleador, lo que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del artículo 1205 del Código Civil .
6. Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, existiendo remisión expresa en la disposición adicional primera de la Ley 3/2009 ¹².

El supuesto contemplado legalmente: artículo 44 ET

• Cambio de titularidad de la empresa (cesión contractual o fusión)
• Transmisión de elementos patrimoniales

A la vista de la lectura atenta de los dos primeros apartados del artículo 44 ET, podemos distinguir claramente dos elementos necesarios para que el mismo entre en juego:

Acto de transmisión =

el cambio de titularidad de la empresa, es decir, la existencia de un acto de transmisión, que acarrea la cesión contractual como garantía legalmente prevista, de anudar la subsistencia de los contratos de trabajo a la organización empresarial, pues no tendría razón de ser el mantenimiento del vínculo contractual con un empresario que ha dejado de serlo y no tiene un complejo productivo (aún cuando dicho negocio jurídico no ligue directamente a cedente y cesionario, pudiendo realizarse a través de un tercero 13).

Objeto de la transmisión =

conjunto de medios necesarios para llevar cabo la actividad económica 14.

La importante STSJ del País Vasco de 13 de febrero de 2007 ya señaló que “El artículo 44 ET, regulador de la sucesión de empresa, no había tenido cambios en su redacción hasta que la Ley 12/2001 introdujo novedades en su contenido, sustancialmente debidas a la jurisprudencia emanada del TJCE y a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50 / CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativacomunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el artículo 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal, que como acabamos de ver, no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1 c) ET).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el artículo 44 ETpor la Ley 12/2001 (…), se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del OBJETO DE LA TRANSMISIÓN, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE (art 1-1-b), mantenido en la Directiva 2001/23/ CE (art. 1-1 -b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del artículo 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ¹⁵.

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma.”

Asimismo, para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.

Sucesión de contratas. Previsión contenida en el Convenio Colectivo sectorial o el Pliego de condiciones administrativas.

Dentro del iter lógico en la externalización de actividades, en un primer momento nos encontramos con el hecho de que toda empresa comienza por confiar por primera vez la realización de ciertas actividades o servicios, normalmente accesorios, a una empresa externa (lo que se denomina outsourcing) para, ateniéndonos a la realidad del desenvolvimiento empresarial, proceder a ir renovando los encargos con la misma o distinta empresa, que se van relevando en el desempeño de esas contratas (sucesión de contratas) y, en última instancia (y excesivamente frecuente en los últimos años ante la necesidad perentoria de muchas empresas de reducir costes) proceder a asumir nuevamente el desempeño directo de aquellas actividades, ya sea por personal propio de la empresa, ya asumiendo a los trabajadores provenientes de la última contrata, ya realizando las contrataciones pertinentes al efecto.

Esta operación de encargo de actividades a un tercero cabe tanto en el ámbito de la empresa privada como en el sector público, siendo muy común que las Administraciones Públicas lleven a cabo estas externalizaciones, sobre todo en actividades relacionadas con el sector servicios: limpieza, seguridad, extinción de incendios forestales o gestión de establecimientos de restauración en Hospitales, entre otros ejemplos.

La diferencia de naturaleza jurídica del sujeto que ocupa la posición de empresa principal sin embargo no tiene trascendencia en relación con los efectos jurídicos que se pueden derivar de la utilización de contratas a los efectos que aquí nos ocupan (a diferencia de las consecuencias previstas legalmente en relación con los contratos de obra ligados a las contratas concertadas con un ente público, por ejemplo), según se desprende de la copiosa jurisprudencia tanto nacional como comunitaria recaída al respecto.

Cuando se acude a esta figura de forma inicial, es común que los trabajadores afectados de la empresa principal puedan ser objeto de algún tipo de modificación, sustancial o no, de sus condiciones de trabajo o, eventualmente, de despido objetivo por razones organizativas, pero también sucede que pasen a formar parte de la empresa contratista, por darse alguno de los elementos necesarios para ello según las vías apuntadas anteriormente.

Así, hay ejemplos en la jurisprudencia como la STS de 12 de diciembre de 2002 (rec. núm. 764/2002) donde se señala que “Hay sucesión de empresas cuando un colegio cede a otra empresa, mediante arrendamiento de locales e instrumentos, los servicios de comedor y de limpieza, para continuar la misma actividad hasta entonces realizada por el cedente (el propio colegio). La nueva empresa ha de subrogarse en los contratos de trabajo del personal adscrito a la elaboración de comidas y a las tareas de limpieza ¹⁶ .”

Por el contrario, no concurre esta figura en el supuesto de la STS de 29 de mayo de 2008 (rec. núm. 3617/2006), donde en el supuesto de un Hospital, que externaliza el servicio de limpieza llevado a cabo hasta ese momento de forma directa por éste, encargándolo a una empresa especializada en esa actividad, se llega a la conclusión, avalada por el pleno de la Sala, de que no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla, ya que tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, circunstancia que no acontece cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte que es impugnada por un gran número de trabajadores ¹⁷.

Es claro que el elemento diferenciador de los dos ejemplos reseñados se encuentra en la necesidad de contar o no con los medios materiales respectivos para el ejercicio de la actividad, siendo imprescindibles en el primer caso y de una trascendencia mínima en el segundo.
También es objeto de interés a estos efectos el último momento, el de la reversión de la contrata, asumiendo la empresa o administración pública nuevamente el desempeño de la actividad externalizada, el cual trataremos de forma separada por su especial trascendencia.

Corresponde ahora sin embargo centrarnos en el supuesto intermedio, es decir, el momento empresarial en que se suceden en el tiempo las contrataciones externas, mediando un convenio sectorial o los pliegos de condiciones administrativas que regulan aquella sucesión, teniendo como finalidad aquella regulación paccionada o administrativa la de garantizar la estabilidad en el empleo; así por ejemplo se prevé en los Convenios Colectivos de Limpieza, Seguridad, Acción Social e Intervención Social, Handling, etc.

Convenios colectivos

• Cumplir todos y cada uno de los requisitos previstos en el convenio
  
  
  • No necesita cesión contractual
  • No necesita transmisión de elementos patrimoniales.

Recordando lo que apuntábamos más arriba, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales (y precisamente por ello se pacta el precepto convencional sucesorio), cuando el convenio colectivo sectorial aplicable así lo prevea, la subrogación empresarial se contrae a los casos expresamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos previstos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos.

Al respecto señala la STSJ de Madrid de 15 de abril de 2010 que “En el sector servicios resulta habitual que los convenios colectivos que los regulan establezcan reglas expresivas de un deber de subrogación empresarial, como garantía por cambio del empresario contratista del servicio, generalmente debido a una finalidad de estabilidad en el empleo de los trabajadores de esas empresas empleados en esos servicios. El alcance de tal deber va a depender de los términos pactados en el convenio, que puede mejorar pero no alterar a la baja el contenido imperativo del artículo 44 del ET, sin perjuicio de la relevancia que pueda tener tal circunstancia en orden a determinar si concurre o no el supuesto de sucesión de empresas previsto en el artículo 44 ET y al que esta norma también vincula efectos subrogatorios. Es decir, en la medida en que el cambio de contratista reúna los rasgos propios de la sucesión de empresas (ya sea por que se cumplan todos los requisitos previstos en la norma paccionada o el pliego de condiciones, ya sea por que exista transmisión de elementos patrimoniales entre empresas contratistas, aún de forma indirecta, o ya sea por la figura de la sucesión de plantillas que veremos en el apartado siguiente), la regulación convencional deberá ser respetuosa con los mínimos establecidos en ese precepto estatutario.”

Por tanto, tal y como señala el TS en su sentencia de 6 de marzo de 2007, la mera sucesión de contratas, sin transmisión de elementos patrimoniales, no determina la aplicabilidad del artículo 44 ET, de tal modo que la posible subrogación de la empresa entrante con relación a los derechos y obligaciones laborales de la saliente, de producirse, no lo sería por aplicación de tales normas sino con fundamento en el convenio colectivo aplicable, a cuyos presupuestos, extensión y límites debe estarse.

Ahora bien, se plantea la cuestión relativa a qué ocurre cuando los empresarios implicados en la sucesión empresarial no se ajustan a los términos más o menos estrictos de los que el convenio colectivo en cuestión hace depender el traspaso de responsabilidades relativas a los trabajadores afectados. A este respecto el TS se pronunció en un primer momento, indicando que procede negar la “existencia de la subrogación pretendida y garantizando el empleo de la trabajadora al mantener la existencia de relación laboral entre ésta y la empresa saliente, con las consecuencias de ello derivadas” ¹⁸

Esta solución partía de un doble dato que conviene reiterar: primero, que la transferencia del personal no viene impuesta por norma legal alguna; segundo, que esa transferencia es fruto únicamente de una específica previsión contenida en el Convenio Colectivo aplicable. De ahí que sólo tenga lugar cuando el empresario saliente cumplimenta de manera suficiente los deberes que la norma paccionada colectiva le impone.

Pero esta solución no es unívoca, por cuanto el TS ha matizado que es necesario valorar el alcance de los incumplimientos achacados a los distintos obligados ¹⁹ en el sentido de entender los requisitos incumplidos como constitutivos o no en la transmisión de las obligaciones correspondientes, todo ello en función del carácter que las partes negociadoras del convenio le hayan querido dar a cada uno de aquellos ²⁰.

En un último apunte al respecto podemos plantearnos el supuesto de que la empresa adjudicataria de la contrata no quede encuadrada en el ámbito funcional del convenio de aplicación, por razón de su actividad comercial preponderante, habiéndose pronunciado el TS al respecto en fechas recientes donde ha señalado en relación a los centros especiales de empleo en la STS de 4 de octubre de 2011 (rec. núm. 4597/2010), que “En definitiva, si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a que figura en el ámbito funcional de su especifico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza.”

Pliegos de condiciones

• Cumplir todos y cada uno de los requisitos previstos en el pliego
  
  
  • No necesita cesión contractual
  • No necesita transmisión de elementos Patrimoniales

Al igual que en el supuesto anterior, de sucesión prevista en pacto convencional sectorial, también se exige para su plena operatividad, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos señalados.

No obstante, existe una diferencia primordial, pues mientras que el Convenio Colectivo estatutario ostenta carácter normativo y, ante ello, cuando el empresario entrante cumpla las previsiones pactadas, el trabajador no tiene opción a negarse a que su vínculo jurídico sea traspasado a la nueva empresa, por el contrario, como sabemos, las condiciones técnicas impuestas a los empresarios contratantes con las Administraciones Públicas suponen una garantía para los trabajadores, en cuanto les conceden el derecho a continuar ligados a la empresa, pero carecen de aquel alcance imperativo, si este es el sentido que se le ha dado en el convenio, por lo que serán los trabajadores en última instancia los que decidan si acceden al traspaso o no.

Procede en este punto recordar la muy importante STS de 20 de octubre de 2004 (rec.núm. 4424/2003), en la que con ocasión de una pretendida cesión de trabajadores de Iberia a Europa Handling, ya se señalaba que “Lo que ha habido es una decisión de la empresa demandada Iberia de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte (en este caso Iberia), que, como es conocido, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos colectivos. Y el hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto irrelevante, porque tal pliego podrá ser obligatorio para la empresa que lo ha aceptado, creando para ella la obligación de admitir a los trabajadores de Iberia que decidan pasar a la misma, pero, desde luego, no obliga a los trabajadores que ni han participado en ese concurso, ni por su condición de personas pueden ser objeto del mismo.”

Un supuesto especial: la reversión de las contratas.

Como señalábamos en el apartado anterior, cuando hablamos de reversión, nos estamos situando en el tercer momento del desenvolvimiento de una contrata, es decir, aquél en el que la empresa principal o comitente procede a revertir o retrotraer hacia sí el desempeño directo de aquella parte de actividad que había externalizado. Ahora bien, aquí también procede plantearse, en orden a la sucesión de empresa, el alcance de la responsabilidad de cada uno de los actores en relación a los trabajadores implicados.

Nuevamente, y como ha quedado patente en lo que llevamos de exposición, es importante hacer hincapié en la circunstancia de la existencia en cada caso de la eventual transmisión patrimonial o, en su caso, de la “entidad económica que mantenga su identidad”.

De esta manera, si nos encontramos en una situación en la que concurren, por un lado:

• la existencia de una contrata previa, a través de la cual se llevaba a cabo una actividad descentralizada y, por otro,
• la reversión de dicha actividad, procediendo la empresa principal a desempeñarla de forma directa, con resolución de aquella última contrata,

el efecto de la subrogación sobre los trabajadores afectados de la contrata dependerá de que para el desempeño de la actividad que venían desempeñando fuese preciso el uso de medios materiales o inmateriales de importancia o, por el contrario, bastase la mano de obra para ello.

En el supuesto de que la reversión no requiriera elementos patrimoniales, lo cual excluiría la previsión legal del artículo 44 ET a priori, sería procedente examinar si nos encontramos en el supuesto de las mencionada sucesión de plantilla (doctrina que abordaremos a continuación), como la única vía a la que poder acudir para garantizar el empleo a los trabajadores.

Por otro lado, se ha planteado también de forma recurrente, tanto ante el Tribunal comunitario como ante los Tribunales estatales, el supuesto de reversión de contratas con la pretensión de que la garantía de estabilidad en el empleo se aplicara por la vía convencional sectorial, esto es, intentando que en aquellos sectores en que existía previsión de mantenimiento de empleo tras el cambio de contrata, también quedara incluida la empresa principal, a pesar de que la actividad de ésta no coincidiese exactamente con el ámbito funcional del convenio estatutario aplicable a la contratista.

No obstante a ello, y a salvo de aquellos casos excepcionales en que efectivamente tanto la empresa principal como la contratista queden encuadrados en el mismo Convenio Colectivo con la previsión sucesoria apuntada, lo realidad práctica se orienta a que no proceda la asunción de trabajadores en supuestos de rescate del desempeño directo de la actividad.

El argumento más utilizado es que la actividad de la empresa principal no cae dentro de la unidad de negociación del Convenio y, por tanto, no podía aquella estar representada por los interlocutores validados para ello (asociaciones empresariales respectivas), es decir, el contenido normativo no le es aplicable en absoluto.

Recientemente se han pronunciado en este sentido diversas sentencias del TS, utilizando precisamente este argumento, aunque para ello hayan incurrido, al menos tangencialmente, en cierta contradicción con anteriores pronunciamientos, contraviniendo su anterior doctrina en base, tal vez, a motivaciones ajustadas a la realidad económica, más que razones puramente jurídicas.

Nos estamos refiriendo al caso de la reversión de contratas de limpieza viaria respecto de un Ayuntamiento ²¹, donde el alto Tribunal argumentó que no le era de aplicación el Convenio Colectivo sectorial de dicha actividad precisamente por no haber estado representada la Administración Local en la unidad de negociación de aquel. Hay que traer a colación, como dato trascendente a tener en cuenta, que la Ley de Bases de Régimen Local contempla como competencia propia de las corporaciones locales la limpieza viaria.
En contraposición a la doctrina referenciada, el TS ante una problemática que se puede tomar ciertamente como antecedente, se pronunció en su sentencia de uno de junio de 2005 (rec. núm. 2474/2004) en un sentido favorable a aplicar en el seno de un Ayuntamiento los convenios colectivos sectoriales que fuera menester, a todo aquel personal laboral que se encontrara a su servicio, de acuerdo con la actividad concreta desempeñada por cada uno de ellos, contemplando esta situación como generalizable a todas aquellas corporaciones que carecieran de convenio propio, con una finalidad claramente tuitiva de las condiciones laborales de los trabajadores. Dicho sea de paso, la situación económica global en que se pronunció cada una de estas resoluciones era totalmente distinta.
Por su parte, el TJUE ha tenido oportunidad de plantearse recientemente la cuestión cuando la actividad retrotraída no coincidía con una competencia propia de la entidad local respectiva. Concretamente se trata del supuesto en que el ente local asumía el desempeño directo de la limpieza de sus instalaciones ²², donde como es fácil adivinar a estas alturas, y al no ser de aplicación, claramente, el Convenio Colectivo sectorial correspondiente, no hubo de asumir a los trabajadores afectados por el fin de la contrata ²³.

Sucesión de plantillas

• Cuando no se dan los supuestos del artículo 44 ET
• Solo sectores donde la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (la organización productiva son los trabajadores)
• El nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial en términos de nº y cantidad del personal de su antecesor
• Se continúa la actividad
• Es indiferente que se prevea o no la asunción de plantilla en Convenio o en el pliego de condiciones o sea fruto de una decisión unilateral del nuevo empresario

Como hemos expuesto anteriormente, el TJUE entiende que el fenómeno de la sucesión de plantilla se produce en empresas cuya actividad fundamental descansa en la mano de obra, donde un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por tanto, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

De esta forma, pasó a entenderse desde entonces la “entidad económica que mantiene su identidad” como el conjunto formado por la cesión de

1.º la actividad y
2.º de una parte significativa de la plantilla

Procede entender, por tanto, que este concepto de “mantenimiento de la identidad” deriva de la inexistencia ya de esa obligatoriedad estricta, en virtud de las Directivas comunitarias, de una transmisión de empresa en un sentido objetivo.

Según señala la STS de 20 de octubre de 2004 (rec. núm. 4424/2003) “De conformidad con el artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea -anterior artículo 177-, la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para esta Sala que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece, salvo que, como consecuencia del planteamiento de otra cuestión prejudicial se produzca un cambio en la doctrina comunitaria. Esta vinculación se produce, aunque el criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pueda suscitar, dicho sea con el debido respeto, ciertas reservas”.

Así, en relación con la sucesión de plantilla añade “Y es que, a juicio de esta Sala, difícilmente puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento.

La primera dificultad consiste en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio, transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación «total o parcial» de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la entrada en el desempleo, como ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y seguridad. Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma (…)la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, como muestra de modo claro la comparación de las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal: en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente”.

“La segunda dificultad de la doctrina de la sucesión en la plantilla se relaciona con la cesión de los contratos y con las garantías de los trabajadores frente a descentralizaciones productivas estratégicas. La subrogación en los contratos está vinculada a la transmisión de la empresa, porque de esta forma se establece una garantía frente a la pérdida del empleo que se produciría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ya no cuenta con un establecimiento productivo. Esta garantía se invierte cuando, sin que exista ese soporte objetivo de la transmisión del establecimiento empresarial o de los «intangibles» que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre empresarios, transfiriendo de uno a otro a los trabajadores, para que los contratos de trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría general de las obligaciones, este cambio no es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de empresario (deudor de salario) sólo puede realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes prestaciones a cargo del empresario), como dice claramente el artículo 1.205 del Código Civil ²⁴. Esta norma general -garantía esencial para los trabajadores de mantener su vinculación a una empresa sólida y solvente- sólo tiene la excepción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero precisamente en este caso no se rompe la garantía porque la subrogación de los contratos sigue a la transmisión de la empresa o de la unidad productiva correspondiente. Aceptar, por tanto, la mera transferencia de la plantilla como una sucesión de empresa es alterar la significación de la garantía contenida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187, vigente en el momento en que se produjo la transferencia de personal aquí debatida, y deteriorar gravemente las garantías de los trabajadores. Como ya dijo la Sala en su sentencia de 22 de enero de 1990, una mera cesión de los contratos de trabajo no es una sucesión de empresa y afirmar lo contrario pone en crisis todo el sistema de protección del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.”

Dicho esto, y destilando cierta resignación, finaliza el TS diciendo que “Las consideraciones anteriores muestran los inconvenientes de aplicar el criterio de la sucesión en la plantilla como un supuesto de transmisión de empresa incluido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en las Directivas comunitarias, con independencia de que esta Sala deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la doctrina comunitaria.”

Sucesión contractual mediante el acuerdo entre la empresa cedente y la cesionaria: novación subjetiva por cambio de empleador

• Cesión de contratos de trabajo de una empresa a otra
• Requiere el consentimiento de los trabajadores
• No existe transmisión de elementos patrimoniales
  
  * Traspaso de trabajadores entre empresas del mismo grupo (cambio de titularidad nominativa del empleador):
  
  = sin consentimiento de trabajadores: cesión legal entre empresas del grupo
  = con consentimiento de trabajadores: novación subjetiva por cambio de empleador
  
  * Traspaso de trabajadores fuera de empresas del grupo:
  
  = sin consentimiento de trabajadores: cesión ilegal de trabajadores (para que operase la “sucesión de plantilla” la asunción de contratos de trabajo debería ser pacífica, real y efectiva (ej: pliego de condiciones= handling)
  = con consentimiento de trabajadores: novación subjetiva por cambio de empleador

Como acabamos de exponer con la trascripción de la STS 4424/2003, intentando delimitar la doctrina de la sucesión de plantilla, la novación subjetiva concurre cuando “sin que exista ese soporte objetivo de la transmisión del establecimiento empresarial o de los «intangibles» que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre empresarios, transfiriendo de uno a otro a los trabajadores, para que los contratos de trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría general de las obligaciones, este cambio no es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de empresario (deudor de salario) sólo puede realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes prestaciones a cargo del empresario), como dice claramente el artículo 1.205 del Código Civil.”

Con respecto a las múltiples variantes que se pueden dar me remito al esquema adjunto donde se exponen esquemáticamente los distintos supuestos en que puede concurrir o no una novación contractual por cambio de empleador.

Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles

• Segregación para constitución ex novo como empresa o bien transmisión a otra preexistente, del conjunto de elementos patrimoniales pertenencientes a un empresario, susceptibles de explotación independiente, como actividad diferenciable, siendo aquellos elementos capaces de ofrecer bienes y servicios al mercado (ej: diario El País)
• Negocio jurídico traslativo
  
  
  • Ampliación de capital y suscripción de respectivas acciones, contrato de transmisión de unidad productiva autónoma, etc.

A este respecto podemos seguir, en cuanto a su explicación, a una reciente STS de 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 130/2010), que dispone la necesidad de dos elementos relevantes:

• por un lado un, negocio jurídico traslativo o de transmisión de un objeto cierto configurado por un conjunto de recursos patrimoniales y de personal adscrito
• por otro, la exteriorización de las distintas ramas de actividad de la inicial empresa

Entiende que “Los procesos de descentralización productiva o segregación de actividades que inicialmente eran desempeñadas por la empresa matriz tienen su apoyo constitucional en el derecho a la libertad de empresa que consagra el artículo 38 CE, derecho que tiene sus límites, entre otros, en los concurrentes de los trabajadores y con los que tales decisiones de exteriorización productiva pueden colisionar. Se trata entonces de una decisión empresarial que ha de resultar respetuosa con los derechos de los afectados. Por ello el artículo 44.1 ET afirma la posibilidad de llevar a cabo esos procesos sin que signifiquen la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.”

“Cierto es que, en términos generales, la mera adquisición de acciones de una compañía por otra no constituye ninguna sucesión de empresa, pero (…) no existió sólo un cambio de la titularidad de las acciones de la compañía inicial, ampliación de capital y reparto de las mismas, sino que los incrementos de capital de las nuevas empresas y la suscripción de las correspondientes acciones sólo fue uno de los elementos necesarios que se utilizaron para que se produjeran las segregaciones de las ramas de actividad hacia las distintas empresas afectadas en el proceso, a lo que se añadió la transmisión de todos los elementos personales y materiales para hacer efectivo ese funcionamiento autónomo”.

Pues bien, y en relación precisamente a este último requisito de funcionamiento autónomo, también se han pronunciado en sentido contrario los Tribunales cuando ha quedado patente que la actividad que se quería externalizar no gozaba del tal carácter. Así, por ejemplo en la STSJ de Madrid, de 15 de julio de 2011 (rec. núm. 5646/2010), donde se dispone que las tareas transmitidas en realidad eran tareas inseparables de las desarrolladas por la empresa matriz y “debe concluirse que, a los efectos del artículo 44 ET, no se transmitió una unidad productiva autónoma sino que meramente se cedió la actividad de los trabajadores”.

Por último, y en relación a la sucesión de empresa respecto de altos cargos, una reciente STS de 27 de septiembre de 2011 (rec. núm. 4146/2010) ha dejado claro que dentro de la remisión que a la normativa laboral común hace el RD 1382/1985 respecto a la aplicabilidad a esta relación especial, se encuentra una referencia implícita al artículo 44.1 ET en cuanto al mecanismo de la subrogación.

Específicamente señala que “la afirmación -art. 3.2 (RD 1382/1985) - de que las normas de la legislación laboral común, sólo será aplicables en lo casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto ha de ser matizada en el sentido de que no solamente alcanza a los derechos laborales que el propio DPAD refiere,(…) sino que alcanza a todas aquellas disposiciones laborales de derecho necesario cuyo ámbito aplicativo también comprenda al personal de alta dirección (…) A lo que debe añadirse alguna referencia implícita, como es la del mecanismo de la subrogación que contempla el art. 44.1, en tanto que necesario presupuesto de la previsión contenida en el art. 10.3.d)”.

Cuestión ésta de gran importancia pues aclara, además, que ninguna otra norma laboral es invocable en el ámbito de esta relación especial (…) ni siquiera gran parte de los denominados principios informadores (pro operario, norma más favorable, indisponibilidad de derechos) a excepción del principio de condición más beneficiosa, que sí lo será en tanto manifestación -civil- de los derechos adquiridos; y con la precisión de ser aplicable la irrenunciabilidad de derechos en los términos civiles, esto es, contra el interés, el orden público en perjuicio de terceros o respecto de las escasas materias reguladas como derecho necesario en propio Reglamento.

Por tanto, en lo que aquí nos concierne, es decir, en cuanto a su visión práctica, esta sentencia del TS tiene la virtualidad de aclararnos que ante una sucesión el nuevo empresario ha de respetar en todo caso las cláusulas pactadas por el alto cargo con el anterior empresario, manteniendo el contrato en su integridad convencional, con lo que ello puede suponer de carga añadida al coste de la adquisición de la nueva empresa cuando se trata de la extinción indemnizada por sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma a instancias del alto directivo.

Autor: Rubén García Granjo