Negar libertad sindical a «OTRAS» vulnera la Constitución: la Audiencia Nacional resucita una distinción artificiosa rechazada por el Tribunal Constitucional

En un tiempo de celebración-conmemoración, aun crítica, de 40 años de Constitución, que hace de la libertad sindical uno de sus ejes axiales del nuevo modelo democrático de relaciones de trabajo que quiso impulsar (vid. J. García Murcia, RTSS.CEF, 429 –diciembre 2018–), quizás no está de más volver la vista atrás unos años, casi dos décadas, para poder resolver con mayor criterio constitucional un problema de nuestra más «rabiosa actualidad». En los albores de este siglo, un legislador restrictivo con los movimientos migratorios laborales, dificultando de una forma significativa la legalización de este tipo de flujos y abocándolos al trabajo irregular, creyó hallar una fórmula mágica para justificar privarles de voz colectiva contra los abusos que sufrían, pero sin negársela formalmente. Y dio el siguiente tenor literal al artículo 11.1 de la Ley orgánica 4/2000 («Ley de extranjería»):

«Los extranjeros tendrán derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España.»

El audaz intento legislativo, que inventó esta distinción, «titularidad del derecho» (para todos –y para todas, quizás hubiera añadido de haberse formulado hoy– ex art. 28 de la Constitución española), y «ejercicio» del mismo (solo para quienes tuviesen formalmente la condición de trabajador –y de trabajadora–), no pasó el filtro de la doctrina constitucional, que, evidenciando su extrema artificiosidad, declaró nulo e inconstitucional ese inciso legislativo (STC 236/2007, FJ 9). El Tribunal Constitucional –TC– desautorizó los razonamientos del Abogado del Estado que se afanaba en convencerle de lo absurdo que sería reconocer libertad sindical a quienes, no estando autorizados ni para estar ni para residir no podrían estar «autorizados tampoco para trabajar válidamente, y sería absurdo permitir que quien no está autorizado a trabajar pudiera gozar de estos derechos». En cambio, para el TC:

«La concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 de la Ley Orgánica de libertad sindical –LOLS–), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal (…). (FJ, 9).

Pues bien, 18 años después del error legislativo, y 11 de la rectificación constitucional, la Sentencia de la Audiencia Nacional 174/2018,  de 19 de noviembre, vuelve a incurrir en el mismo error, para anular el reconocimiento al sindicato OTRAS (trabajadoras del sexo) de la libertad sindical, utilizando la misma justificación:

«(…) si bien el derecho a la libertad sindical es un derecho fundamental que incumbe a toda persona, dicho derecho se ejerce en cuanto que se ostenta la condición de trabajador, en los términos expuestos». (FJ Sexto).

Por supuesto, la sentencia de la Audiencia Nacional –AN– obvia por completo esta doctrina constitucional, y ese es un error difícilmente comprensible. Hubiera podido entender que no es de aplicación en este caso, lo que sería discutible, pero en todo caso estaba en el ejercicio de su función y de su autoridad interpretativa. Pero lo que no era elegible para la AN es ignorar por completo que la distinción que establece, entre titularidad –universal: derecho humano– y ejercicio –acotado a un concepto jurídico-formal de trabajador asalariado–, es inconstitucional, según la referida doctrina constitucional. Hay muchas razones para analizar críticamente esta sentencia, sin que tenga nada que ver ese análisis estrictamente jurídico con otra discusión muy diferente y más compleja, relativa a si se debe o no legalizar la prostitución y su eventual reconocimiento jurídico como una relación profesional (asalariada o en formas autónomas), confusión jurídica fatal en la que ha caído, sin duda demasiado influida por la presión (política, social, mediática), la AN. No las podemos tratar aquí, siendo objeto de un estudio más profundo por la profesora Margarita Miñarro en el número de enero de 2019 de la RTSS.CEF. Aquí solo he querido dejar constancia de una razón determinante por la que, a mi juicio, yerra la AN y, a mi entender, bien haría el Tribunal Supremo, en el seguro recurso de casación que se planteará, corregir este fallo –en el doble sentido de la expresión–.

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director de la RTSS.CEF