El Tribunal Supremo facilita la elección por la lactancia natural, aun sacando a la madre del trabajo a cargo de la Seguridad Social

El debate entre «lactancia natural» y «lactancia artificial» es recurrente y tiene visos de convertirse en una de esas cuestiones inacabadas e inacabables, donde dialogan y al tiempo entran en conflicto muchos puntos de vista. Por supuesto no es pretensión de esta entrada de análisis jurídico-laboral profundizar en tan compleja y vaporosa cuestión. Solo dejaremos constancia de nuestro favor por las posiciones que no ven nada de «neutral», ni «puro» ni «científicamente objetivo» en la nueva presión hacia el amamantamiento natural, tratándose más bien de una «construcción ideológico-cultural» la que, en este momento de la historia, lo vuelve a señalar como «la forma más apropiada». Sea como fuere, y respetando todos los puntos de vista, lo único cierto es que no puede desligarse el «discurso» sobre una forma u otra forma de lactancia de los concretos contextos socioeconómicos, culturales y políticos de cada tiempo. En suma, la lactancia materna nunca ha sido una cuestión «exclusivamente biológica», tampoco de puro «saber médico», sino que es también una «práctica política», una cuestión de reparto social (desigual) del poder (vid. Beatriz Gimeno, Lactancia Materna: Política e identidad. Colección Feminismos. Ediciones Cátedra. 2018).

Queda claro, pues, frente a los análisis simplistas –puramente ideológicos, respetables, pero ni como dogmas de fe ni como verdades de ciencia, sino como posiciones u opiniones legítimas–, que la cuestión de la lactancia constituye una práctica personal (vertiente individual) y social (vertiente colectiva) compleja. En ella no solo hay momentos de «decisión personal» sino también «mandatos de poder social» (control y disciplina), en virtud de los cuales, y en ciertos tiempos de «crisis de las relaciones de género patriarcales», se intensifican los discursos que hacen equivaler «la buena maternidad» con el «amamantamiento». De ahí que genere las reacciones sociales más encontradas, desde el rechazo (movimiento feminista contrario a la lactancia), hasta la adhesión más fundamentalista, como la corriente denominada «lactivismo» (un análisis equilibrado en Sarah Babiker http://ctxt.es/es/20180627/Politica/20489/Sarah-Babiker-Beatriz-Gimeno-feminismo-Lactancia-Materna-Politica-e-Identidad.htm). Un ejemplo reciente de la exacerbación de este último se daba en la experiencia de una modelo que, «rompiendo moldes sociales», se vociferaba por la prensa, amamantaba a su bebé sobre la pasarela. Convertida en todo un alegato a favor de normalizar la lactancia materna en pleno desarrollo del trabajo, también hubo un momento para la «prevención de riesgos», pues la pequeña «salió en pañal verde y audífonos que evitaron alguna lesión a sus oídos» (https://www.quien.com/espectaculos/2018/07/17/modelo-rompe-prejuicios-y-amamanta-a-su-bebe-en-plena-pasarela). En suma, el «amamantamiento» forma parte no ya solo de una pretendida normalización sociolaboral sino de la sociedad del espectáculo y la exhibición.

Pues bien, a su manera, la Sentencia del Tribunal Supremo 667/2018, de 26 de junio, también quiere contribuir a este debate, revisando o modulando su doctrina precedente, a fin de dar mayores oportunidades a la lactancia natural, siempre que sea elegida por la madre, alejándola de todo riesgo sociolaboral. Eso sí, esa facilitación también implicará el alejamiento provisional de la trabajadora (en este caso enfermera) de la prestación de servicios durante el tiempo de lactancia, a través del acceso a la prestación de seguridad social por riesgo biológico en ese periodo.

En esa importante sentencia, el Tribunal Supremo casa la sentencia de suplicación recurrida y decide reconocer la prestación por riesgo durante la lactancia, introduciendo algunas matizaciones en relación con su posición precedente, siempre en sentido expansivo, en especial a fin de ajustarse la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Otero Ramos). De un lado, atribuye plenamente la carga de la prueba de la inexistencia de riesgos específicos para la lactancia natural al empleador, como una exigencia del derecho a la no discriminación por razón de sexo-género, cuando antes la distribuía entre la trabajadora y la empresa. Por ello, frente a la justificación denegatoria de la prestación por parte de la entidad gestora basada exclusivamente en la consideración del trabajo de la enfermera como una actividad exenta de riesgo, considera que «la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como el presente, para sostener que ninguna duda cabe del efecto que algunos de ellos tiene sobre la lactancia materna (…), sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección» (FJ Segundo).

De otro lado, también tiene el mérito de clarificar cómo puede incidir el trabajo a turnos y horario nocturno en la lactancia materna, consolidando una línea aperturista, de favor hacia el disfrute de la prestación, ya avanzada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018, rec. 762/2017. Al respecto, introduce una perspectiva más social al estricto análisis jurídico-preventivo de naturaleza laboral, de modo que:

«No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esta vía de alimentación del hijo» (FJ Tercero).

Tiempo habrá de profundizar en tan importante doctrina, en el plano jurídico y en el plano social, sin ninguna duda. En lo sustancial, la posición defendida por el Tribunal Supremo es la correcta, por lo tanto no solo la más justa sino también la más coherente en el plano técnico. Ahora bien, conviene poner el acento precisamente donde la sala prácticamente termina su razonar: lo determinante debe ser la «opción materna», esto es, una opción libremente decidida. Pues es ahí donde debe situarse el debate y, por lo tanto, las opciones político-jurídicas, de modo que la forma de lactancia no sea ninguna imposición social, cultural, médica, sino tan solo una decisión «libremente» tomada por la madre. Lógicamente, toda libertad implica también una serie de «responsabilidades» y, se quiera o no, toda opción tiene costes de todo tipo, también personales. La misión del Derecho Justo del Trabajo es garantizar que la elección es lo más libre posible y que los costes personales son igualmente los menores asumibles. A partir de ahí, la decisión escapa al mundo jurídico-social y se abre a un intenso, extenso e interesante, a veces interesado, debate (político, social, ético, médico…). En suma, se abre a la vida misma.

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director de la RTSS.CEF