Incomprensible y erráticamente, la Sala Social del TS rechaza tutelar al funcionariado frente al riesgo laboral de acoso si también invocan derechos fundamentales: ¿para qué se hizo la reforma, entonces?

Que el «acoso moral en el trabajo» tiene una especial prevalencia en el ámbito de la función pública es una realidad incontestable, que acaba de ser confirmada por la propia jurisprudencia contenciosa comunitaria. Ni el Banco Europeo de Inversiones (BEI) ni el Parlamento Europeo (PE) se libran de esta «patología psicosocial de gestión» empresarial, pública y privada. Así lo acreditan sendas sentencias del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), Sala Primera, de 13 de julio de 2018, que les ha condenado a pagar una indemnización por daños de 10.000 euros a las empleadas públicas europeas víctimas de «mobbing».

En el caso del PE, asunto T-215/17, una asistente de una eurodiputada probó que había vivido una situación ofensiva, humillante. Como es usual, la institución pública despachó el asunto como una típica situación conflictiva, que generaba mal ambiente pero no acoso. En el asunto del BEI, T-377/17, en cambio, la institución comunitaria sí actuó ante la demanda de una empleada –de nuevo una mujer–, que, tras seis años en el desempeño de su puesto, sufrió una situación humillante y ofensiva por parte de un nuevo director. Pero el BEI se limitó a reclamar del director que se excusase ante su colaboradora, sin aplicar medidas contundentes, lo que será objeto de reproche por el TGUE.

Dejamos ahora de lado la cuestión relativa a la necesidad de una estrategia reguladora común europea frente a esta auténtica «pandemia organizativa», que afecta al ámbito público y al privado, a la que se han venido resistiendo las autoridades comunitarias. Estas, bien remiten a decisiones no vinculantes –Resolución 2001/2339, del Parlamento Europeo, de 20 de septiembre de 2001– o lo han dejado en manos de los interlocutores sociales, que han adoptado acuerdos también no vinculantes (acuerdos marco comunitarios sobre acoso y violencia de 2007 –provocado por personal de la empresa– y de 2010 –causado por terceros–). Justamente, evidenciando el error, o al menos las limitaciones prácticas, de esta estrategia de regulación voluntarista, la OIT, que cuenta con importantes recomendaciones y guías prácticas desde 2003, pero no vinculantes, habría propuesto promulgar un Convenio sobre la violencia y el acoso contra las mujeres y hombres en el mundo del trabajo (por todos E. Rojo en su blog http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/02/hacia-la-elaboracion-de-un-convenio-de.html).

Pero decía que esto no es lo que interesa principalmente en esta entrada. El centro de nuestra atención se sitúa en la constatación institucional del grave problema de gestión que es, para las Administraciones públicas –como para las empresas–, el mal endémico del acoso en el trabajo, asumido ya, científica, normativa y jurisprudencialmente como un riesgo laboral de naturaleza psicosocial. Precisamente por ello, la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) quiso, en 2011, unificar la competencia para su tutela judicial en el orden social, convirtiendo al juez social en el único garante de la prevención efectiva frente al riesgo de acoso moral y de la protección frente a los daños derivados de su no prevención, incluyendo a trabajadores, funcionarios y personal estatutario (art. 2. e) LRJS). De este modo, si único es el marco normativo regulador (comunitario, constitucional y ordinario), única debe ser la jurisdicción para garantizarla. Lamentablemente, con razones de justicia formalista, no opinará así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, 544/2018, de 17 de mayo.

La sentencia no ignora la caracterización del acoso como un riesgo psicosocial en el trabajo, también para los empleados públicos de todas las Administraciones, en línea con lo que reconoce su Estatuto básico (art. 14). Pero ha decidido primar el argumento meramente procesal (formalista) sobre el material (efectividad de la tutela judicial), vaciando de este modo de sentido práctico la reforma jurisdiccional. En efecto, a su juicio –al nuestro errado, contrario tanto a aquella doctrina constitucional como a la finalidad de la ley procesal nueva–:

«La circunstancia de que (…) pudiera haberse incurrido en incumplimiento en materia de prevención de riesgos –entre los que, no se duda, se incluyen los riesgos psicosociales–, no constituiría nunca el objeto del procedimiento de tutela, cuya cognitio se halla limitada al examen de los derechos fundamentales en juego desde la perspectiva de la norma constitucional (…)» (FJ Segundo, punto 4).

Consecuentemente, para la Sala Social, si el funcionario elige el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, aunque invoque la violación de normativa preventiva del acoso moral como riesgo profesional que es, estaría obligado a suscitar el litigio ante la jurisdicción contenciosa (art. 2 f) LRJS), viéndose privado de la acción ante el orden social. A mi juicio, el razonamiento jurídico no solo es parco y formalista, por lo tanto poco coherente y nada convincente técnicamente, sino que contradice radicalmente la doctrina constitucional de tutela preventiva en materia de acoso moral en el trabajo, que ha dejado clara la íntima conexión entre la normativa de prevención de riesgos laborales y el derecho a la integridad personal ex artículo 15 de la Constitución española (SSTC 62 y 160/2007).  Una doctrina que, por cierto, orilla por completo la sentencia, sin que alcance a entender cómo ha eludido tan determinante precedente.

Es consciente, creo, la Sala Social del Tribunal Supremo, del polémico mensaje que lanza a miles de funcionarios que habían puesto sus esperanzas de recibir una tutela judicial efectiva, que hasta ahora no se ha producido en el orden contencioso-administrativo, también por resistencias de este orden a comprender la dimensión preventiva del acoso moral en el trabajo. Por eso, trata de mostrarse «sensible» y ofrecer un camino diferente de futuro. Así, alineándose con la Sala 3ª del Tribunal Supremo, concluiría con el siguiente aviso esperanzador y pedagógico:

«En línea con lo que ha sostenido la STS/3ª, de 8 de marzo de 2018 (rec. 810/2015), de haberse ejercitado una acción tendente a reclamar por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la competencia para conocer hubiera correspondido al orden social (…), pero “en la medida que aduce el acoso laboral continuado del que se considera víctima (…) estamos dentro del ámbito de protección definido por el art. 53.2 de la Constitución y el artículo 114.1 de la Ley de la Jurisdicción (Contencioso Administrativa)”» (FJ Segundo, punto 6).

Valoramos en extremo la preocupación de la Sala Social por ser pedagógica, y por dar esperanza a centenares de funcionarios (y funcionarias) que han recibido tan fuerte mazazo en sus legítimas expectativas de tutela judicial efectiva en el orden que es «natural», el que ahora ha predeterminado la ley, el social. Y también apreciamos que haya tan buena sintonía entre una sala y otra del Tribunal Supremo, aquí concurrentes o «competitivas». Pero hubiésemos valorado mejor que la sala social se tomara «más en serio» el nuevo mandato legislativo y, sobre todo, el mandato constitucional, de modo que en vez de neutralizarlo o vaciarlo en la práctica, le diera la máxima efectividad. Es misión de la doctrina científica contribuir a que más pronto que tarde se enmiende este ostensible yerro del Alto Tribunal español.

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director de la RTSS.CEF