¿Cómo elegir el tipo de despido de un trabajador?

Mediante el despido el empresario toma la decisión unilateral de acabar con la relación laboral que mantiene con un trabajador, algo que desgraciadamente es más habitual de lo que debiera, ya que con los despidos en muchas ocasiones se pierde tiempo y dinero, aunque por otra parte a veces es la única forma de garantizar la viabilidad de una empresa.

La pandemia que vivimos nos ha familiarizado con los ERTE por fuerza mayor, una especie de despido temporal subvencionado en su mayor parte por el Estado, pero aun así, desgraciadamente, muchas empresas tardarán en retomar sus niveles de actividad previos a la crisis. En esta tesitura, no son capaces de afrontar los costes salariales de sus plantillas y tienen que buscar la mejor forma de extinguir los contratos laborales de estos, bien sea a través despidos de manera individual o colectiva.

Pero los despidos no suelen ser gratis, salvo en los casos en que sean procedentes, y el empresario no tiene que pagar indemnización alguna, por lo que a la hora de despedir a un trabajador hay que pensar muy bien antes el tipo de despido que se realizará y cumplir con los formalismos que establece la normativa laboral.

En España se distinguen tres tipos de despido según el motivo del cese: disciplinario, colectivo y objetivo.

Despido disciplinario

En el despido disciplinario el empresario decide poner fin al contrato debido a un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Es uno de los más habituales, pero también el más recurrido, ya que la empresa en principio no paga indemnización al trabajador, aunque podría pactar hacerlo, si llega a un acuerdo con este para la extinción del contrato.

Está regulado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, que especifica que serán incumplimientos graves los siguientes actos:

• Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
• La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
• Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
• La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
• La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
• La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
• El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

En un despido disciplinario no es obligatorio el preaviso de 15 días al trabajador, pero sí se debe detallar de manera clara en la carta de despido los motivos del mismo.

El despido disciplinario puede impugnarse en un plazo de 20 días y en la carta de despido es habitual que el trabajador deje escrito «no conforme» para facilitar el recurso del mismo.

Despido colectivo

Un despido colectivo consiste en la extinción de varios contratos de trabajo fundamentada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

• Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
• El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
• Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

También se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las causas señaladas.

El despido colectivo se regula en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

• Se entiende que concurren causas económicas para realizar un despido colectivo cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
• Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
• Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
• Se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se puede diferenciar entre tres tipos de expedientes de regulación de empleo:

• Expedientes de reducción (ERTE): se reduce la jornada laboral de los trabajadores.
• Expedientes de suspensión (ERTE): los trabajadores dejan de trabajar durante un tiempo por una situación excepcional que se espera sea reversible, como en el caso de los ERTE motivados por la covid-19.
• Expedientes de extinción (ERE): los trabajadores afectados son despedidos, siendo este tipo de despido el que se conoce como despido colectivo.

En los casos en que con motivo de un procedimiento de regulación de empleo se extinguiera la relación laboral de los trabajadores, la indemnización será, en los casos de acuerdo entre las partes la fijada en los mismos y como mínimo en todos los casos de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.

Despido objetivo

Está regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y el empresario puede recurrir a él en los siguientes casos:

• Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.
• Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas.
• Cuando concurran las mismas causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, previstas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, y la extinción afecte a un número inferior al requerido para el despido colectivo.
• En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

La empresa tiene la obligación de dar un preaviso de 15 días al trabajador o sumar esos días a la indemnización por el despido. Esta indemnización será de 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades siempre que el despido sea procedente.

Calificación legal de un despido

La empresa puede despedir a uno o varios trabajadores, alegando lo que estime oportuno y recurriendo a la fórmula de despido más económica, pero en los juzgados de lo social no son pocas las sentencias que dan la razón a los trabajadores cuando no están de acuerdo con el despido o con la indemnización recibida.

Cuando un trabajador no está de acuerdo con su despido, o con la indemnización recibida lo primero que tiene que hacer es acudir al SMAC.

Si una vez realizado este trámite la empresa y el trabajador no llegan a un acuerdo, el trabajador puede acudir al juzgado de lo social que calificará el despido de alguna de las siguientes formas:

Despido procedente

Es el despido que está justificado. En otras palabras, el juez da la razón a la empresa y estima que el despido procede y se ajusta a la legalidad. En este caso la indemnización será la que corresponda según la ley y la causa de despido.

Despido improcedente

En el despido improcedente las causas del despido no se ajustan a la ley o no se han cumplido con las formalidades del despido legalmente establecidas.

Cuando un despido es declarado improcedente la empresa debe elegir entre readmitir al trabajador con el pago de los salarios atrasados que no se le abonaron, o pagarle una indemnización de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades para el tiempo que lleve en la empresa desde el 12 de febrero de 2012. Para el tiempo anterior la indemnización será mayor, de hasta 45 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades.

Según la ley, la indemnización de un despido improcedente es de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades para el tiempo que lleve en la empresa desde el 12 de febrero de 2012. Para el tiempo anterior la indemnización será mayor, de hasta 45 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades.

Si la empresa no elige ninguna de las dos alternativas, se entenderá que se decanta por la readmisión.

Despido nulo

Un despido nulo es el que no debería de haberse llevado a cabo, ya que se vulneran los derechos básicos del trabajador. Las principales causas para declarar un despido nulo son las siguientes:

• Es discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales.
• Se produce tras disfrutar del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.
• Recae sobre trabajadoras embarazadas.

En caso de que un despido sea nulo, la empresa debe readmitir inmediatamente al trabajador. En el caso de que esto no fuera posible (por ej. por desaparición de la empresa)  procedería indemnizarle como si fuese un despido improcedente, debiendo también pagar los salarios correspondientes al tiempo que el trabajador no ha prestado sus servicios.

Es importante destacar que el plazo para impugnar el despido judicialmente es de 20 días hábiles desde que este se produce, independientemente del tipo de despido.

Para todos aquellos interesados en conocer todo lo relativo a las medidas de reestructuración interna que pueden tomar las empresas, y conocer en profundidad los distintos tipos de despido que el ordenamiento jurídico regula y cómo el COVID les afecta, el CEF.- ha preparado Curso Monográfico sobre Práctica en Despidos.

José Ramón Fernández de la Cigoña Fraga
Colaborador del CEF.-