TS. Contratas y subcontratas. Reasunción por la Administración pública de un servicio externalizado. En la actividad de cocina y restauración sí existe sucesión de empresa

Contratas y subcontratas. Reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa. Reversión que implica que la actividad pase a desarrollarse directamente por el citado ministerio con su propio personal y con las instalaciones, equipos e instrumentos entregados a la contratista para la realización del encargo y devueltos tras su finalización.

El hecho de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza y las entregue a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE. En el supuesto analizado, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta –son absolutamente imprescindibles– unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata. Junto al elemento subjetivo –resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado–, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo, pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE y del artículo 44 del ET. Por ende, que el Ministerio de Defensa no se haya hecho cargo de los trabajadores adscritos a la contrata, implica que estemos en presencia de un despido improcedente. Voto particular.

(STS, Sala de lo Social, de 19 de septiembre de 2017, rec. núm. 2612/2016)