De nuevo sobre el recargo de prestaciones por falta de medidas preventivas: ¿Cuándo prescribe la acción para su reclamación?

[El Tribunal Supremo ¿matiza o modifica? su posición anterior.
STS, Sala 4ª (Pleno), de 18 de diciembre de 2015. Rcud. 2720/2014]

I. El fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015

1. En la STS de 18 de diciembre de 2015 se dilucida la cuestión de si el plazo de prescripción –de cinco años– para ejercitar el derecho a reclamar el recargo de las prestaciones de Seguridad Social, por falta de medidas preventivas, respecto de prestaciones de incapacidad permanente (IP), es único y se inicia en la fecha de reconocimiento por resolución firme de la primera prestación de IT (derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional) o, por el contrario, el cómputo del plazo de cinco años se vuelve a computar con cada una de las prestaciones reconocidas, en función de la agravación de las dolencias.

2. Frente a los criterios que se deducían de pronunciamientos anteriores de la misma Sala¹ –criterios que habían dado lugar a las adaptaciones correspondientes en los criterios de gestión utilizados por la Administración de la Seguridad Social para adecuar su actuación a las tesis judiciales²–, conforme a los que existe un único día inicial del cómputo de prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones [por lo cual se venía considerando que, en los casos en que existiese una revisión de la prestación inicialmente reconocida, por agravación,  el día inicial (dies a quo) para el ejercicio de la acción del recargo se habría de computar a partir del nuevo reconocimiento de prestaciones derivadas de la inicialmente reconocida], en la STS de 18 de diciembre de 2015se considera que el plazo de prescripción es único, de manera que su cómputo ha de iniciarse desde el momento en el que, por primera vez, recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación de IP, sin que el hecho de que, como consecuencia de la revisión por agravación, se reconozcan nuevas prestaciones de IP, reabran de nuevo el plazo para un nuevo ejercicio de la acción para reclamar la aplicación del reintegro.

II. El supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015

1. El supuesto de hecho del caso que se enjuicia en la STS de 18 de diciembre de 2015 trata de un trabajador que, tras el reconocimiento inicial de una prestación de IP, derivada de contingencia profesional,³ dejó transcurrir el plazo de cinco años para reclamar el recargo.

Posteriormente, cuando por revisión por agravación se le reconoce un grado superior de IP (el grado de gran invalidez), solicita la imposición del recargo a la empresa dentro del plazo de los cinco años siguientes a la firmeza de la última resolución administrativa⁴, solicitud que, tras el oportuno informe y propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, concluye con el dictado de la correspondiente resolución administrativa del INSS, declarando la responsabilidad de la empresa e imponiendo a la misma un recargo de la prestación reconocida al interesado (pensión de gran invalidez) del 50 %⁵.

2. Tras la denegación de la oportuna reclamación previa, por la empresa declarada responsable del recargo se formula demanda ante la jurisdicción social alegando la excepción de la prescripción, al haber transcurrido cinco años desde el reconocimiento inicial de la prestación de IP, excepción que es acogida de forma favorable por sentencia, de 11 de junio de 2013, del Juzgado de lo Social n.º 20 de Barcelona.

Formulado recurso de suplicación, tanto por la persona interesada como por los Organismos de la Seguridad Social, la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 2 de mayo de 2014 (rec. núm. 841/2014), revoca la sentencia de instancia, confirmando la resolución administrativa de imposición del recargo, al considerar –conforme a pronunciamientos anteriores de la Sala, e incluso del TS– que, en supuestos como los analizados, el cómputo del plazo de prescripción se ha de iniciar en la fecha en que finaliza, por resolución firme, el último expediente incoado para el reconocimiento de las prestaciones. De este modo, el dies a quo del plazo de prescripción se iniciaría el 6 de mayo de 2011, fecha en la que se reconoció al interesado en la situación de IP, en el grado de gran invalidez, con derecho a la correspondiente pensión.

3. Contra la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 2 de mayo de 2014, la empresa declarada responsable del recargo presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, señalando como sentencia de contraste la de la misma Sala y Tribunal, de 27 de febrero de 2013 (rec. núm. 5458/2012), mediante la que, en un supuesto semejante (reconocimiento inicial de una prestación de IP, en el grado de total, derivada de enfermedad profesional, que, posteriormente y por agravación de dolencias, se revisa en el grado de incapacidad permanente absoluta), se declara que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción del ejercicio de la acción para la reclamación del recargo de las prestaciones de Seguridad Social, por incumplimiento de medidas de prevención, coincide con aquél en que la existencia de la enfermedad profesional y sus secuelas permanentes quedaron objetivadas y reconocidas por resolución administrativa (es decir, en la fecha del reconocimiento de la IP, en el grado de total) y no cuando, pasados más de cinco años, se revisa el grado inicialmente reconocido, ya que, al tratarse de un proceso invalidante único, la simple revisión de grado no puede reabrir un derecho ya prescrito, puesto que la tesis contraria llevaría a declarar la acción imprescriptible, dado que la acción de la agravación siempre es posible.

III. El recargo de prestaciones de seguridad social por incumplimiento de las medidas preventivas y la prescripción de la acción para su reclamación

1. La naturaleza del recargo y su trasmisión en casos de sucesión de empresas

1.1.  El sistema de Seguridad Social español, en caso de la producción de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, además de las prestaciones legalmente establecidas,prevé una compensación adicional consistente en un recargo de esas mismas prestaciones, en los supuestos en que en el accidente o la enfermedad haya mediado una infracción de la empresa por falta de «medidas de seguridad e higiene en el trabajo»⁶, consecuencia de la obligación de la empresa⁷,  y el correspondiente derecho del trabajador⁸ a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, recargo que supone un incremento situado entre el 30% y el 50% de las prestaciones de la Seguridad Social a que hubiese derecho, en función de la gravedad del incumplimiento empresarial.

En tal sentido, el artículo 164 del TRLGSS⁹determina que todas las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

1.2. El artículo 164 del TRLGSS establece dos precisiones adicionales respecto de la regulación del recargo de las prestaciones de Seguridad Social:

1. Que esa responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de seguro alguno¹⁰, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
2. Que la responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

De esta forma –y como había venido destacando la jurisprudencia [con argumentos recogidos de forma exhaustiva en la STS de 18 de julio de 2011 (rcud. 2502/2010)]–el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, por incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo, venía configurada con una naturaleza compleja al presentar tres finalidades diferentes (preventiva, sancionadora y resarcitoria¹¹), pero, al tiempo, articular una gestión (en cuanto al reconocimiento, los caracteres y las garantías) propia de las prestaciones.

1.3. Frente a criterios anteriores del propio Tribunal Supremo, declarando la no trasmisión del recargo, dado su carácter sancionatorio e indemnizatorio, la STS de 23 de marzo de 2015 (rcud.  2057/2014¹²), modifica los mismos, teniendo en cuenta, por una parte, los caracteres prestacionales que están presentes en la naturaleza del recargo y considerando, de otra, la incidencia de los fallos recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De este modo, para el Tribunal Supremo¹³:

1. En caso de sucesión de empresas, se ha de aplicar, en el caso del recargo de prestaciones, lo establecido en el artículo 127.2 del TRLGSS/94 (actualmente, art. 168.2del TRLGSS), de modo que, en los supuestos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente ha de responder solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión (expresión «prestaciones» en las que considerar comprendido el recargo sobre las mismas)¹⁴.
2. Aunque, en los casos de sucesión de la titularidad de empresa, el artículo 127.2 del TRLGSS/94 (en la actualidad art. 168.2 del TRLGSS) no solo ha de comprender los recargos de prestaciones que se hubiesen reconocido previamente a la sucesión, sino también a los que, debido a estar en curso el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad, se encuentren en una fase de reconocimiento o de previo reconocimiento (in fieri) en el momento de producirse el cambio empresarial.
3. Además, el cambio de criterio del Tribunal Supremo se basa en la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 marzo 2015 (Asunto C-343/13), para laque la Directiva 78/855/CEE, de 9 de octubre, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (sustituida en la actualidad por la Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril) ha de aplicarse teniendo en cuenta que la absorción, en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la Directiva¹⁵, supone la transmisión a la sociedad absorbente de la obligación de pagar una multa, impuesta mediante resolución firme posterior a dicha fusión, por infracciones del Derecho del Trabajo cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión. Esta doctrina, a juicio del Tribunal Supremo, incide de forma significativa en el supuesto de la trasmisión del recargo, obligando, dada la primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o la jurisprudencias de los tribunales de los Estados miembros en la aplicación de disposiciones comunitarias, a revisar los criterios que había mantenido previamente el propio TS¹⁶.

2. La prescripción de la acción para reclamar el recargo y el cómputo de su plazo

2.1. Uno de los puntos problemáticos, en relación con el ejercicio de la acción de reclamación del recargo, es el correspondiente al plazo de prescripción y, en especial, al cómputo del mismo, sobre todo en los supuestos en los que, de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, pueden derivar prestaciones diferentes o, en el caso de la IP, grados de incapacidad distintos, con efecto en la cuantía del recargo que puede imponerse a la empresa a la que se declare responsable del mismo, ante la existencia de falta de medidas preventivas.

De acuerdo a la normativa de Seguridad Social¹⁷, el derecho al reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social prescribe a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en el propio TRLGSS y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Por ello, se consideraba que el cómputo del plazo de prescripción debía iniciarse a partir del hecho causante de la prestación reconocida inicialmente, aunque con posterioridad, y como consecuencia de la revisión, se reconociesen prestaciones diferentes, derivadas del mismo accidente o de la misma enfermedad profesional.

2.2. Esta posición va a ser modificada como consecuencia de los criterios que podrían deducirse de algunos pronunciamientos del TS, contenidos en sentencias de 9 de febrero de 2006 (rcud. 4100/2004), 27 de marzo de 2007 (rcud. 639/2006), 26 de septiembrede 2007 (rcud. 2573/2006)y 27 de diciembre de 2007 (rcud. 4945/2006), a través de los que se señalaba la existencia de un único día inicial del cómputo de prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, día que debía coincidir con el de la resolución del último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones, de modo que, en los casos en que se revisase, por agravación, una situación de IP, inicialmente reconocida, con derecho a una nueva prestación, el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción era el de la resolución de reconocimiento de esa nueva prestación y no el de la prestación inicial.

En consecuencia, procedía la apertura de un nuevo plazo de prescripción, en casos como los indicados, ya que para el Alto Tribunal¹⁸, en el ámbito de la interpretación sobre las normas de la prescripción de derechos y su alcance, cualquier duda que pueda suscitarse ha de ser resuelta siempre en el sentido que sea más favorable, en cuanto afecte al titular del derecho, y de forma restrictiva respecto de la existencia de la prescripción, considerando que esta –la prescripción– no es una institución fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y en la presunción de abandono del derecho, todo lo cual ha de llevar a los tribunales a un tratamiento cautelar de la prescripción y a una aplicación restrictiva.

2.3. Los criterios que se deducen de los pronunciamientos del Tribunal Supremo fueron recogidos en la práctica administrativa, de modo que para la Administración de la Seguridad Social en los casos en que existía una revisión por agravación, con reconocimiento de una prestación diferente a la reconocida inicialmente, el dies a quo del recargo se ha de computar a partir del nuevo reconocimiento de prestaciones derivadas de la inicialmente reconocida, es decir, que el plazo de prescripción del recargo se iniciaba desde el último expediente incoado ante la Seguridad Social en materia de prestaciones.

2.4. En la Sentencia de 18 de diciembre de 2015¹⁹, para el Tribunal Supremo, en materia de prescripción de la acción de reclamación del recargo, el plazo se inicia en la fecha de reconocimiento de la IP primeramente reconocida, sin que se vuelva a reiniciarse a consecuencia de la apertura de expedientes posteriores, como el de revisión del grado de IP.

El nuevo criterio del Tribunal Supremo²⁰ se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. El plazo de prescripción se inicia en la fecha de firmeza de la primera resolución (en el caso planteado, el día 14 de noviembre de 2011), plazo que se agotó sin que ningún hecho interrumpiera su curso y ampliara su duración, de modo que el derecho fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa en contrario (circunstancia que no concurre en los supuestos de recargo).
2. A efectos de recargo de prestaciones de IP, ha de tenerse en cuenta que la situación de IP es única, y también tiene ese mismo carácter la correspondiente prestación,  aunque tenga distintos grados. En función de ello, la revisión por agravación de la situación de IP no supone el reconocimiento de una nueva prestación, sino el deun diferente grado de incapacidad, a la que corresponde un importe superior de prestación.
3. El hecho de que el recargo tenga una naturaleza híbrida y que, en parte, se le puedan aplicar caracteres de las prestaciones²¹, no puede aparejar soluciones de las que derivase su imprescriptibilidad, máxime cuando el recargo está sujeto al plazo prescriptivo de cinco años, plazo que es más amplio que el de un año, que sería el aplicable si se estimara que tiene naturaleza indemnizatoria.
4. Además, para el Tribunal Supremo la alternativa de fijar el dies a quo en la resolución firme que declare la enfermedad profesional y la objetivación de las secuelas es ajustada al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9.3 de la Constitución, puesto que cualquier otra solución iría en contra del principio de tutela judicial efectiva (art.24 de la CE), que difícilmente se respetaría si pasados más de diez o veinte años la empresa, a quien le corresponde en este caso la carga de la prueba, tuviera que probar que respectó las medidas de seguridad entonces existentes.

José Antonio Panizo Robles
Administrador Civil del Estado

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