TS. El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y la posibilidad de negociar su renuncia con el empresario: 1 año de prisión por acceder al correo personal del trabajador

Delito de descubrimiento y revelación de secretos. Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Derecho a la intimidad y a la protección de datos. Empresario que accede, ante sospechas de actos fraudulentos, tanto al correo corporativo como al personal del trabajador, imprimiendo aquellos que entendía serían de utilidad para un eventual ejercicio de acciones ante los Órdenes Social y Penal. Reconocimiento en el Orden Social como ajustada a derecho de la baja voluntaria del trabajador, tras haberle presentado el empresario los emails rescatados y ante la amenaza de emprender acciones penales por hurto. Alegación empresarial de que no se aspiraba a invadir la intimidad sino a investigar los actos desleales del trabajador, al amparo de los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad. Inexistencia de cláusula contractual o acuerdo de negociación colectivo que excluyera cualquier expectativa de privacidad para permitir, ex ante, una fiscalización empresarial del correo electrónico del trabajador.

La Sala ha venido proclamando que, en el ámbito del procedimiento penal, para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial. Esta exigencia quedaba vinculada al contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones, quedando fuera de esa protección reforzada el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa (protección de datos), los cuales son siempre susceptibles de negociación, hasta el punto de que empresario y trabajador podrían fijar los términos de la fiscalización y los límites a la intromisión en ese espacio de intimidad del trabajador.

En suma, viene entendiendo que el potencial menoscabo del derecho a la intimidad en aquellas ocasiones en las que la empresa accede a información no vinculada a un proceso de comunicación, queda excluido siempre que empresario y trabajador definan de forma anticipada sus respectivos espacios de fiscalización y de legítimo ejercicio de aquel derecho. La dificultad que ofrece esta solución está ligada, desde luego, a las dudas para discernir qué contenidos de la información obtenida por el empresario están conectados a comunicaciones constitucionalmente protegidas por la garantía jurisdiccional y cuáles quedan fuera de su ámbito. Dicho con otras palabras, dónde termina la intimidad y dónde empieza la inviolabilidad de las comunicaciones. De hecho, serán muchas las ocasiones en las que la propia configuración del programa de gestión del correo electrónico alentará la incertidumbre para resolver qué mensaje está todavía en fase de comunicación y cuál ha pasado a convertirse en un documento protegido sólo por el derecho a la intimidad. Finalizada la comunicación, la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones, en concreto, de lo recibido, se escapa del ámbito del artículo 18.3 de la CE, pasando a residenciarse en el esquema de protección constitucional del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE). La STEDH Barbulescu II aporta parámetros de inexcusable respeto, señalándose, en particular, que no cabe un acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas de sus funciones dentro de la empresa pues los usos sociales admiten en algún grado y según los casos el empleo para fines personales, creándose así un terreno abonado para que germine una expectativa fundada de privacidad que no puede ser laminada o pisoteada. En el caso, no existe ningún presupuesto fáctico que permita apreciar la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad. El empresario no ejerció de forma legítima ningún derecho. Ni la compartida utilización de las claves corporativas, ni la definición en el convenio colectivo, como infracción disciplinaria grave, de la utilización de los medios productivos puestos a disposición del trabajador, son suficientes para legitimar la grave intromisión del empleador en la cuenta particular de dicho trabajador. En cualquier caso, el amplio paréntesis cronológico -casi tres meses- durante el que el trabajador fue despojado de su derecho a la intimidad, a la protección de datos y, en fin, de su derecho al entorno virtual, habla por sí solo de la intensidad y el alcance de la injerencia. Entiende la Sala que procede, no ya la flexibilidad para tolerar la fiscalización de los actos inicialmente protegidos por el derecho a la intimidad, sino la capacidad para extender ese ámbito de negociación al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, excluyendo la imperatividad de la autorización judicial para justificar la intromisión. Empresario y trabajador pueden fijar los términos de ese control, pactando la renuncia, no ya a la intimidad, sino a la propia inviolabilidad de las comunicaciones. Y allí donde exista acuerdo expreso sobre fiscalización, se estará excluyendo la expectativa de privacidad que, incluso en el ámbito laboral, acompaña a cualquier empleado. Pero la exclusión de esa expectativa ha de ser expresa y consciente, sin que pueda equipararse a ésta una pretendida renuncia derivada de la voluntad presunta del trabajador. El trabajador que conoce la prohibición de utilizar para fines particulares los ordenadores puestos a su disposición por la empresa y, pese a ello, incumple ese mandato, incurre en una infracción que habrá de ser sancionada en los términos que son propios de la relación laboral. Pero esa infracción no priva al trabajador que incurre en ella de su derecho a definir un círculo de exclusión frente a terceros, entre los que se incluye, desde luego, quien le proporciona esos medios productivos. De admitir esa artificial asimilación a la hora de pronunciarnos sobre la legitimidad de la injerencia, estaríamos olvidando la propia naturaleza del contrato de trabajo por cuenta ajena. Los elementos de disponibilidad del derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones no pueden abordarse con quiebra del principio de proporcionalidad. De hecho, la efectiva vigencia de aquellos derechos del trabajador no puede hacerse depender exclusivamente de un pacto incondicional de cesión en el que todo se vea como susceptible de ser contractualizado. No existe dato alguno que permita concluir que el trabajador sacrificó convencionalmente el ámbito de su privacidad. La hipotética comisión por su parte de una infracción disciplinaria grave, derivada de la indebida utilización del ordenador puesto a su disposición por la empresa, sólo permitía a ésta asociar su incumplimiento a una consecuencia jurídica. Pero no legitimaba la irrupción del empresario en los correos electrónicos generados durante tres meses en una cuenta privada. Se confirma la condena al empresario como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos.  Sala General.

(STS, Sala de lo Penal, de 22 de abril de 2021, rec. núm. 715/2020)

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