Fórmula de cómputo del período de 90 días en los despidos colectivos: hacia delante, hacia atrás o de forma simultánea

Comentario a las Conclusiones del Abogado General Michal Bobek en el Asunto C-300/19, Marclean Technologies, S.L.U.

Se plantea por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona ante el TJUE una cuestión ampliamente debatida, y aparentemente resuelta desde no hace demasiado tiempo por nuestro Alto Tribunal¹, relativa al cómputo en los despidos colectivos de los umbrales temporales y las consiguientes alegaciones de su carácter fraudulento, al no tenerse en cuenta aquellos despidos o extinciones asimiladas acaecidos con posterioridad al que sea objeto de enjuiciamiento, salvo, claro está, cuando proceda la aplicación de la regla antifraude contenida en el último apartado del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Ha de recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo dispone que no se han de tomar en cuenta, salvo fraude, los despidos y extinciones computables posteriores al del trabajador demandante,  pues en virtud de la interpretación que realiza del artículo 51.1 del ET la fecha del despido constituye el dies ad quem para el cómputo del período de 90 días y, al mismo tiempo, el dies a quo para el cómputo del período siguiente.

Si recordamos la normativa comunitaria y nacional confrontada nos resultará más fácil llegar a un entendimiento de lo que el Abogado General (AG) Bobek  nos propone:

• Artículo 1.1. a) de la Directiva 98/59/CE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que es refieren a los despidos colectivos:

«A efectos de la aplicación de la presente Directiva:

• a) se entenderá por “despidos colectivos” los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:
  • para un período de 30 días:
    • al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores,
    • al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,
    • al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;
  • o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados;
    […]
    A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.»

• Artículo 51.1 del ET:

«A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
3. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
   […]

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.»

Señala el AG que los términos empleados en el artículo 1.1 a) de la Directiva 98/59 son conceptos del Derecho de la Unión. Por tanto, el sentido y alcance de los mismos han de ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme y, en consecuencia, el cómputo de los 30 o 90 días (como ya sabemos en España el período temporal a tomar en consideración según nuestra normativa es el de 90), no puede depender de las normas de Derecho nacional.

Rechaza el AG las interpretaciones sugeridas de tomar en consideración únicamente los despidos efectuados hacia adelante o hacia atrás respecto del cuestionado, por ir en contra del objetivo de la Directiva, cual es reforzar la protección de los trabajadores en caso de despido colectivo, pues ello supondría su aplicación a un número inferior de despidos y la reducción considerable de su ámbito de aplicación.

Entiende el AG que tanto el período de 30 días como el de 90 (el aplicable según la normativa española) son períodos de naturaleza objetiva y, por tanto, no dependen de ninguna condición de conducta fraudulenta del empresario, por lo que una vez que el número de despidos efectuados alcance el umbral, las reglas resultan aplicables con independencia de su intención subjetiva.

Por tanto, la interpretación correcta, según su criterio, es aquella en la que la protección del trabajador contenida en la Directiva surte efectos si aquél ha sido despedido dentro de un período de 30 o 90 días consecutivos, se compute como se compute tal período, en el que el número de despidos alcance el umbral exigido, pues los «umbrales previstos en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 constituyen […] disposiciones mínimas que los Estados miembros […] podrán derogar mediante disposiciones más favorables para los trabajadores».

Y el AG parece que nos proporciona una respuesta clara al debate planteado en las postrimerías de sus Conclusiones al señalar:

«43. Así pues, en función de los hechos de cada caso concreto, el período de referencia podría ubicarse completamente antes, completamente después o parcialmente antes y parcialmente después del despido en cuestión. Las dos únicas condiciones son: 1) que esos 30 o 90 días sean consecutivos y 2) que el trabajador que invoca sus derechos al amparo de la Directiva haya sido despedido dentro del correspondiente período de referencia».

No obstante, nos deja con cierta sensación de perplejidad pues aun contestando a las cuestiones planteadas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, sin embargo, no da una respuesta útil para poder alcanzar a saber en qué condiciones la aplicación de la normativa nacional es o no acorde con la comunitaria, pues literalmente señala en el último párrafo que:

«44. Por último, quisiera subrayar que la interpretación que propongo se refiere a la fórmula para computar el período mínimo contemplado en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59, sea cual sea la opción elegida por el Estado miembro en cuestión de entre las dos que se ofrecen. No puede decirse necesariamente lo mismo de las modalidades y formas del cómputo de cualesquiera períodos de protección más largos o adicionales que se establezcan en el Derecho nacional en virtud del artículo 5² de la propia Directiva, siempre que esa protección adicional no tenga de hecho como resultado que se reduzca el nivel mínimo de protección garantizado por el artículo 1, apartado 1, letra a)».

De esta forma, al finalizar su análisis considerando que «[n]o puede decirse necesariamente lo mismo […] de los períodos de protección más largos o adicionales», nos deja con la duda de en qué casos puede hacerse en España el cómputo que propugna.

Es decir, existiendo en la normativa española una regulación ecléctica de los apartados i) e ii) del artículo 1.1 a) de la Directiva 98/59, la jurisprudencia del TJUE ya se ha encargado de ponernos de manifiesto que la misma (o sus interpretaciones) en ocasiones puede no ser tan favorable como se pretendía con su redacción (asuntos Rabal Cañas y Pujante Rivera), de tal forma que existen supuestos en los que ofrece unas menores garantías para los trabajadores que la normativa que se pretendía superar.

Por tanto, parece (y solo parece) que se quiere afirmar que cuando se trate de supuestos de aplicación de la normativa nacional que sean coincidentes con la regulación comunitaria cabía esta fórmula de cómputo propuesta. Si se trata, por el contrario, de supuestos más beneficiosos que los dispuestos en la Directiva, dicho cómputo (por delante, por detrás y por el medio) puede no aplicarse, mientras que si nos situamos en aquellos supuestos en que la normativa española es perjudicial con respecto a la comunitaria que se pretendía transponer, superándola, en ese caso sí sería, tal vez, de aplicación.

Así, y a la espera de que recaiga sentencia definitiva del TJUE, hemos de recordar que es en sede nacional donde hay que llevar a cabo el examen de adecuación de la normativa española con respecto a la comunitaria, de tal forma que se compruebe que las garantías ofrecidas para los despidos colectivos en la Directiva 98/59 no se vean reducidas en cada caso por una interpretación no conforme de nuestra norma interna, como ya se ha encargado de poner de manifiesto el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como la dictada en fecha 17 de octubre de 2016, de Pleno, (rec. núm. 36/2016, Zardoya-Otis), donde señala en relación con la fijación de la unidad de cómputo para determinar la superación de los umbrales del artículo 51.1 del ET que con ello (con la interpretación conforme) se consigue el efectivo cumplimiento del objetivo perseguido por la Directiva 98/59/CE en la protección de los derechos de los trabajadores (ante su incorrecta transposición y la imposibilidad de aplicación directa), que no es otro que eliminar los obstáculos que garanticen el necesario procedimiento de información y consulta en este tipo de extinciones colectivas de contratos de trabajo³.

Rubén García Granjo 
Documentación Área Sociolaboral-CEF