TS. Despido improcedente y cesión ilegal. Ejercida por el trabajador la opción en favor de la empresa cesionaria, el salario convencionalmente aplicado por esta determina la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización

Despido improcedente. Determinación del salario regulador de la indemnización, habiéndose declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Un efecto principal de la cesión ilegal consiste en la responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores. Tal responsabilidad ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido. En estos casos, el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 del ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cuál de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere dicho artículo. Ahora bien, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido. En el caso analizado, el módulo salarial de cálculo de la indemnización por despido improcedente ha de determinarse en función del salario correspondiente en la empresa cesionaria, al ser esta última la opción manifestada por el trabajador en la propia demanda. De esta forma, el salario que corresponde al trabajador es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

(STS, Sala de lo Social, de 16 de julio de 2020, rec. núm. 733/2018).

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