TS. Despido improcedente. Cuando el Fogasa puede ejercitar, en lugar de la empresa, el derecho de opción 

Despidos objetivos. Declaración de improcedencia. Empresa declarada en concurso de acreedores que no asistió a juicio, donde la administradora de este –igualmente incomparecida– fue citada juntamente con el Fondo de Garantía Salarial. Responsabilidad de dicho organismo en el abono de los salarios comprendidos entre el cierre empresarial y cese de los trabajadores y la fecha de la sentencia de instancia.

Dado que el artículo 23.2 de la LRJS autoriza al Fogasa a instar en el proceso lo que convenga en Derecho, se considera factible que pueda ejercitar el derecho de opción a favor de la indemnización en lugar de la empresa, con efectos plenos, en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 de la LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el Fondo haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción. Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el Fondo, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho –e incluso el deber– en ese sentido, velando así por los intereses públicos (art. 23.1 LRJS) cuya defensa tiene asignada. Conforme a una interpretación integrada de la normativa procesal y material de aplicación, procede limitar la responsabilidad del Fogasa respecto de los salarios devengados por los trabajadores accionantes hasta la fecha de su cese efectivo en la empresa. Sala General.

(STS, Sala de lo Social, de 5 de marzo de 2019, rec. núm. 620/2018)