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Despidos colectivos que afectan a trabajadores de cincuenta o más años

Enviado por laboral el Mié, 31/10/2012 - 15:05

Con base en la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, se ha aprobado el Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años (BOE del 30 de octubre y corrección de errores del 9 de noviembre), cuya entrada en vigor está prevista al día siguiente de su publicación (31 de octubre de 2012).

Asimismo, se ha procedido a dar nueva redacción al artículo 2.1 b) del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula la renta activa de inserción, determinando los supuestos en que la salida al extranjero del desempleado interrumpe su inscripción como demandante de empleo a estos efectos.

En el apartado 6 de la citada disposición adicional decimosexta se establece que el procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica "se determinará reglamentariamente". Esta es, pues, la base legal de la norma ahora dictada.

Como punto de partida es preciso tener en cuenta que el apartado 10 de la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011, señala que sus previsiones serán de aplicación a partir del 27 de abril de 2011. Es por ello que, una vez llevado a cabo el necesario desarrollo reglamentario, pueda entenderse exigible el cobro de las cantidades adeudadas en virtud de la previsión legal y que se deriven de las situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la aprobación del presente reglamento.

Como se decía, el presente real decreto tiene por objeto regular el procedimiento para la liquidación y el pago de las aportaciones previstas en el artículo 51.11 del ET, incorporando aquellos aspectos instrumentales y las cuestiones técnicas necesarias para que los órganos competentes puedan liquidar y recaudar el pago de las mismas.

El sistema de cálculo de la aportación económica se realizará a través de liquidaciones anuales, mediante la aplicación de un tipo porcentual, definido en la escala legalmente prevista (disp. adic. 16ª Ley 27/2011, apdo. 4), sobre la cuantía de los importes satisfechos por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) por los conceptos de prestaciones y subsidios de desempleo así como cotizaciones a la Seguridad Social a los trabajadores de cincuenta o más años afectados por los despidos.

El SPEE es el organismo llamado a gestionar la liquidación de las aportaciones económicas a abonar por las empresas, dada la estrecha relación entre dichas aportaciones y las prestaciones y subsidios por desempleo que esta entidad reconoce y paga a los trabajadores afectados por los despidos.

Dentro de los medios de auxilio y colaboración necesarios para que el SPEE lleve a cabo el cumplimiento de su labor de control, el reglamento regula, por un lado, la certificación que debe emitir la autoridad laboral que reciba la comunicación de la empresa de despido colectivo, cuando en dicha empresa puedan darse las circunstancias que den lugar al pago de la aportación económica; por otro, la posible colaboración y cooperación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a estos efectos.

El procedimiento de liquidación de la aportación anual contempla una fase de liquidación provisional, que es susceptible de alegaciones por la empresa y, tras ella, una fase de liquidación definitiva, emitiendo la correspondiente resolución el SPEE.

Una vez que el importe de la aportación ha sido objeto de liquidación anual y una vez notificada ésta a la empresa obligada, corresponderá a las Delegaciones de Economía y Hacienda y a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la tarea de recaudar las aportaciones económicas en periodo voluntario y ejecutivo, respectivamente.

En relación a las cuestiones de derecho transitorio, dadas las sucesivas modificaciones que la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, ha experimentado (en primer lugar por el RD-Ley 3/2012 y posteriormente por la Ley 3/2012), el presente Real Decreto 1484/2012 recoge a tal fin las disposiciones transitorias que ya habían sido fijadas mediante norma con rango formal de Ley, en la Ley 3/2012, de 6 de julio, que consisten, en esencia, en aplicar para la determinación de la procedencia del pago de la aportación y la cuantía de la misma por los despidos colectivos iniciados con posterioridad al 27 de abril de 2011, los requisitos y límites fijados en la redacción de dicha disposición adicional 16ª aplicable en función de la fecha de inicio del despido colectivo.

Como aspectos a resaltar de su articulado podemos mencionar los siguientes:

ÁMBITO DE APLICACIÓN

El ámbito de aplicación, como ya se ha señalado, incluye a trabajadores de 50 o más años de edad que hayan sido objeto de un despido colectivo de acuerdo con el artículo 51 del ET, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores.
Que aún concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los justifiquen, las empresas o grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo.

Para la determinación de cuándo se considera que la empresa ha tenido beneficios, el artículo 2.1 c) remite a los resultados positivos en el ejercicio, tal y como se definen en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad.

Aspecto de suma importancia, y al cual el reglamento dedica una regulación que no se puede calificar de inteligencia fácil, a menos que no se pierda de vista la finalidad de la norma, es el relativo a la consideración como trabajadores de 50 o más años:

a) Todos aquellos trabajadores afectados por el despido colectivo que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de extinción del contrato, dentro del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la finalización del periodo de consultas contenida en el artículo 51.2 del ET.

b) Los trabajadores que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de la extinción de sus contratos por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del ET, cuando dichas extinciones de contratos se produjeran en los 3 años anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo.

Ha de contemplarse la posibilidad de que la fecha de la extinción del contrato se produzca dentro del período previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación remitida a la autoridad laboral pero antes de que el trabajador cumpla 50 años. Repárese en que es el empresario el que determina el periodo previsto para la realización de los despidos y que puede actuar en fraude de ley adelantado la fecha de extinción a la de cumplimiento por el trabajador de los 50 años. Sobre esta base se encontraría justificación a la previsión de la letra b) anterior (disposición adicional 16ª.2 Ley 27/2011), orientada a evitar que determinados despidos queden sin computar por haberse adelantado o retrasado hasta 3 años respecto del inicio del despido colectivo.

En esta línea de control del fraude, parecería razonable interpretar que se computarán a estos efectos los despidos anteriores de trabajadores que ya hubieran cumplido 50 años o los cumplan durante la tramitación del ERE, pero no los que los cumplan después (puesto que aunque se hubieran incluido en el ERE no hubieran generado aportación). Respecto de las extinciones posteriores, deberán computarse las de los trabajadores que ya tenían 50 años o los cumplieron durante el ERE (no los que los hayan cumplido después, por análogas razones a las apuntadas).

En el ámbito de aplicación también ha de incluirse a los referidos trabajadores que hubieran sido objeto de medidas temporales de regulación de empleo, conforme a lo establecido en el artículo 47 del ET, con independencia de la causa, siempre que no haya transcurrido más de 1 año desde la finalización de la situación legal de desempleo por la aplicación a cada trabajador de las medidas temporales de regulación de empleo hasta la extinción del contrato de cada trabajador. Nótese que la redacción de este inciso ha sido corregida, en relación con la redacción originaria de la ley (disp. adic. 16ª .8 I). Asimismo, es importante resaltar que el período de 1 año inicia su cómputo desde la finalización de la situación legal de desempleo, que no desde la finalización de la percepción de la prestación de desempleo, circunstancias ambas que podrían no concurrir.

En este caso hay que tener en cuenta que se considerará trabajadores de 50 o más años a todos aquellos que tuvieran cumplida o cumplan dicha edad dentro del período previsto para la aplicación de las medidas temporales de regulación de empleo.

DETERMINACIÓN DEL IMPORTE DE LA APORTACIÓN

Para ello se tomará en consideración el importe bruto de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de 50 o más años de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el SPEE.

También se incluirán los importes realizados por el SPEE por los referidos conceptos de los trabajadores de 50 o más años cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 del ET, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los 3 años anteriores o posteriores al inicio del procedimiento de despido colectivo.

No obstante, se excluirán del cálculo de la aportación económica, a petición de la empresa afectada, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de 50 o más años de edad afectados que hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los 6 meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo.

A continuación, en la norma se precisa que únicamente se entenderá realizada la recolocación a tal fin cuando ésta se haya producido a través de un nuevo contrato de trabajo de análoga naturaleza y con una jornada de trabajo equivalente a la que tenía en el contrato extinguido y cuya duración haya alcanzado, al menos, los 3 años, salvo que se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente, total, absoluta o gran invalidez.

El importe de la aportación se determinará anualmente mediante la aplicación del tipo establecido sobre cada uno de los siguientes conceptos:

a) Cuantía total efectivamente abonada por el SPEE por prestaciones por desempleo de nivel contributivo de los trabajadores de 50 o más años afectados por el despido colectivo y extinciones del contrato en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, generadas total o parcialmente en virtud de las cotizaciones acreditadas en la empresa que promovió aquellos.

b) Cuantía total efectivamente abonada por el SPEE por cotizaciones a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo por los trabajadores a que se refiere la letra anterior, durante el periodo de percepción de las mismas.

c) Un canon fijo por cada trabajador a que se refiere la letra a) que haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y que comience a percibir el subsidio por agotamiento de la misma o el establecido en el artículo 215.1.3 de la LGSS (subsidio para mayores de 55 años, tras el RD-ley 20/2012). Este canon se calculará mediante la titulización durante un periodo de 6 años de la suma del coste anual del subsidio por desempleo más el de la cotización por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del agotamiento, con independencia de la duración efectiva de los mencionados subsidios, siendo suficiente que acceda a cualquiera de ellos.

No obstante, también procederá el canon fijo en los supuestos en que el trabajador, no teniendo derecho al cobro de la prestación contributiva, acceda directamente al subsidio por desempleo.

Por otra parte, la escala donde se fijan los tipos para la determinación del importe de las aportaciones no se reproduce en la norma reglamentaria, siendo objeto de reenvío por el artículo 4 a la contenida en la disposición adicional 16ª, apartado 4, de la Ley 27/2011, para su consulta. Fija, eso sí, unas reglas, de las que destacamos:

a) Que el porcentaje de trabajadores de 50 o más años afectados sobre el total de trabajadores que han sido objeto de despido colectivo (nótese que la disp. adic. 16ª habla de trabajadores despedidos, sin limitar su alcance a los colectivos, cuestión ésta relevante por cuanto en aquella norma se prevé que para el cómputo de la aportación se tengan en cuenta otras extinciones de contratos distintas de las de los afectados por el despido colectivo), se calculará año a año, dentro del período previsto para la realización para los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral.

b) Que el número de trabajadores de la empresa o del grupo de empresas del que forme parte se calculará según los que se encuentren en alta en la empresa o en el grupo de empresas en el momento de comunicar a la autoridad laboral la apertura del periodo de consultas que precede al despido colectivo, con independencia de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial.

PROCEDIMIENTO

En primer lugar destacar la obligación que recae sobre la autoridad laboral, cuando reciba comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo una vez finalizado el período de consultas, de remitir al SPEE la certificación que acredite:

El número de trabajadores que se encuentran en alta en la empresa empresas del mismo grupo.
El número de trabajadores afectados por el despido colectivo. Igualmente se incluirá, en su caso, la relación de contratos de trabajo que se hayan extinguido en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de comunicación de inicio del período de consultas por iniciativa de la empresa o empresas pertenecientes al mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, distintos de los previstos en el artículo 49.1 c) del ET, salvo que la extinción de dichos contratos fuera anterior al 27 de abril de 2011.
El porcentaje medio de beneficios de la empresa o del grupo, respecto de los ingresos, en los dos ejercicios económicos anteriores.

Aspecto importante a tener en cuenta es que la norma no fija plazo alguno para la remisión por parte de la autoridad laboral de dicha certificación.

Por lo que se refiere a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, le puede corresponder en este ámbito un papel relevante, por cuanto a pesar de que la norma no menciona a este Cuerpo de forma expresa, sí hace alusión en su artículo 5.1 a la posibilidad de que la entidad gestora pueda recabar su concurso, con base en los mecanismos de cooperación y colaboración administrativa previstos legal y reglamentariamente.

Colaboración que puede ser muy importante, por cuanto dentro de la documentación que el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, prevé como de obligatoria aportación en los despidos colectivos por parte del empresario, únicamente se menciona la exigencia de hacer constar la existencia de un grupo de empresas cuando se hayan alegado por la empresa causas económicas, pero no cuando el despido colectivo se fundamente en el resto de causas motivadoras.

No obstante, y como medio de garantía de que la autoridad laboral va a disponer de la información necesaria para la elaboración de la certificación a que está obligada, la disp. adic. 1ª de dicho Real Decreto 1483/2012, hace referencia a la documentación que han de presentar las empresas en los casos en que el despido colectivo afecte a trabajadores de 50 o más años, dentro de la cual se incluye, entre otras, la obligación de que en todo caso se haga mención al concreto aspecto de la pertenencia a un grupo de empresas.

Por lo que respecta a la liquidación, ya se adelantó su carácter anual, mediante la remisión de una liquidación provisional, contra la que caben alegaciones en el plazo de 15 días. Finalizado el mismo, el Director General del SPEE dictará resolución, notificándola a las empresas afectadas. Contra la misma cabe recuso de alzada.

Es importante a estos efectos señalar que la disposición final 3ª de la propia norma establece como de aplicación supletoria las previsiones contenidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común. Dentro del contenido de la referida resolución cabe destacar que debe hacer constar el período al que se refiere la liquidación que, como regla general, comprenderá el año natural inmediatamente anterior a aquel en que se realiza la propuesta de liquidación; salvo que resulte procedente que comprenda los años naturales inmediatamente anteriores a aquel en que se realiza dicha propuesta.

En cuanto a las medidas cautelares, dispone el artículo 8 que cuando el despido colectivo implique la cesación total de la actividad de la empresa en el territorio español, el órgano competente podrá adoptar las medidas cautelares oportunas para asegurar el cobro de la deuda correspondiente a la aportación económica, aún cuando ésta no haya sido objeto de cuantificación y liquidación con carácter previo.

El plazo para hacer efectivo el importe de las aportaciones en cada una de las resoluciones anuales será de 30 días desde que se hubiera producido la notificación. La recaudación corresponderá a las Delegaciones de Economía y Hacienda en periodo voluntario y a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en período ejecutivo.

A efectos de la revisión de la cuantía de la aportación, el artículo 11 no contempla en realidad una revisión sino una rectificación, en términos de la Ley 30/1992. Por tanto, y ante la necesidad de una revisión, habrá que acudir, tanto de oficio como a instancia de parte, a las previsiones contenidas en ésta. Cuando proceda la rectificación, los mecanismos a utilizar serán la liquidación complementaria y la compensación de deudas, al decir: “dicho Organismo (SPEE) procederá a regularizar en la siguiente propuesta de liquidación anual que deba emitir conforme al artículo 6 o mediante una nueva propuesta la cuantía de las aportaciones de los años anteriores, revisándolas, al alza o a la baja, según proceda.”

Como último punto a tener en cuenta respecto al contenido normativo principal del reglamento que comentamos merece la pena destacar la disposición transitoria 2ª, relativa a la certificación de la autoridad laboral, distinguiendo la que debe emitir en relación con los ERE autorizados hasta el 12 de abril de 2012, y la que debe emitir en relación a las comunicaciones recibidas de los empresarios a partir de dicha fecha, en que ya no era necesaria autorización para llevar a cabo los despidos colectivos por parte de los empresarios. Tanto en un caso como en el otro, para todas aquellas empresas que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente reglamento, a lo que hay que atender es a que la autoridad laboral deberá emitir el certificado en el plazo de 1 mes desde su entrada en vigor, lo cual determina que en breve recibirán la liquidación provisional de la aportación económica al Tesoro Público….vayan preparando sus alegaciones.

Por otra parte, aludíamos al inicio a la modificación introducida en la regulación de la Renta Activa de Inserción (RAI), cambio que se recoge en la disposición final segunda del Real Decreto que se está comentando y que nada tiene que ver con su contenido.

A este respecto se ha de señalar que, con la nueva redacción del artículo 2.1 b) del Real Decreto 1369/2006, se intentan clarificar las dudas suscitadas tras el cambio experimentado por el precepto con el RD-ley 20/2012 [que incluyó dos nuevos párrafos en aquel art. 2 b)] en relación con el requisito de inscripción ininterrumpida como desempleado durante 12 o más meses y la incidencia que tiene sobre ese requisito la eventual salida al extranjero del demandante de empleo.

Conforme a la redacción que ahora se ve modificada la salida al extranjero, “por cualquier motivo o duración”, interrumpía la inscripción como demandante de empleo a estos efectos. Desde aquella formulación en términos absolutos se pasa, a partir del 31 de octubre de 2012, a otra en la que se se determinan los motivos y la duración de los supuestos que no supondrán la interrupción de la inscripción.

De este modo, no se considerará interrumpida la inscripción cuando se acredite que la salida al extranjero lo ha sido por un tiempo igual o inferior a 15 días en casos de:

Matrimonio o nacimiento de hijo.
Fallecimiento o enfermedad grave del cónyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.

Tampoco interrumpirá dicha inscripción la estancia por un tiempo inferior a 90 días en países del Espacio Económico Europeo y Suiza para: