¿Puede la empresa decidir unilateralmente que el descanso para el bocadillo deje de considerarse tiempo de trabajo efectivo?

Para responder a esta pregunta no está de más recordar lo que al respecto establece el artículo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET): «Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo».

La lectura de este artículo no deja lugar a dudas pero, ¿qué ocurre cuando el convenio colectivo expresamente niega el descanso para el bocadillo como tiempo de trabajo¹ o simplemente formula una recomendación al respecto² y, aún así, la empresa durante años no ha exigido recuperar ese tiempo? ¿Podría de la noche a la mañana cambiar por su única voluntad la consideración de dicho descanso como tiempo no trabajado y, por ende, aumentar los días de trabajo?

Cuando de la propia actitud de la empresa se desprenda la voluntad inequívoca de conceder un beneficio, mejora o ventaja a sus trabajadores –cuyo objeto ha de ser lícito–, consintiendo y asumiendo de manera reiterada en el tiempo determinadas prácticas que impliquen el disfrute de un derecho que no aparece reconocido en el convenio de aplicación, en el contrato de trabajo, ni en su propia normativa interna, estaremos en presencia de una condición más beneficiosa. En cualquier caso, es preciso, para que surja dicha condición, que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho.

Se estima que pueden constituir condición más beneficiosa materias tan distintas como el complemento de la prestación de incapacidad temporal (IT) a cargo de la empresa³, la percepción en su integridad de las pagas extraordinarias en el periodo de baja IT o por maternidad⁴, el reconocimiento a los trabajadores del derecho a disfrutar de permiso retribuido cuando han de acompañar a sus hijos al médico⁵, el derecho a usar el servicio de comedor de empresa de manera gratuita⁶ o, entre otros, el reconocimiento a que los 20 minutos de bocadillo sean considerados como jornada efectiva⁷.

Cuando se entabla un litigio con el fin de determinar si cierto derecho o beneficio constituye una condición más beneficiosa no susceptible de ser alterada unilateralmente por la empresa sin que medie acuerdo o compensación, y el juez establece que aquella concurre, su supresión por la empleadora constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por lo que si no se siguen los trámites fijados en el artículo 41 del ET, la modificación se declarará nula.

Ahora bien, si determinada práctica empresarial no ha sido considerada judicialmente como condición más beneficiosa –aunque a priori pudiera pensarse que sí lo es–, su tratamiento merece diferente calificación. Es lo que ocurre en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 (rec. núm. 2235/2015), en la que se analiza el caso de una empresa (Zumos Valencianos del Mediterráneo, SA) que transcurridos cinco años deja de seguir la recomendación (que no obligación) prevista (que no impuesta) en el convenio colectivo de derivados de los agrios de la provincia de Valencia de que 7,5 minutos de los 15 de descanso para el bocadillo sean considerados como de trabajo efectivo, procediendo a fijar en 228,12 los días de trabajo, en lugar de los 224,5 que se venían trabajando.

Conviene aclarar que lo que se discute en el Alto Tribunal no es si la práctica empresarial constituía o no una condición más beneficiosa (esto ya se decidió por el TSJ en sentido negativo, al hablarse de simple tolerancia, cuya resolución fue recurrida por la empresa y no por la parte actora), sino si la decisión unilateral de la compañía de alterar la jornada a raíz de la decisión tomada en relación a la pausa para el bocadillo implicaba o no modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Teniendo en cuenta el dato mencionado anteriormente de que la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina declaró que no era condición más beneficiosa la simple tolerancia, por parte de la compañía, de que en los calendarios de los años anteriores, desde el comienzo de su actividad hacía cinco años, se hubiera seguido la recomendación de que al menos la mitad de los 15 minutos de descanso para el bocadillo tuviera la consideración de trabajo efectivo, aquella puede decidir unilateralmente que dicho descanso deje de considerarse tiempo de trabajo, lo que irremisiblemente trae consigo que anualmente hayan de realizarse las 1.768 horas de trabajo efectivo previstas en el convenio.

Si han de realizarse 1.768 horas de trabajo efectivo, necesariamente la empresa ha de proceder a adaptar la distribución de la jornada anual para alcanzar dichas horas, sin que pueda hablarse de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, adaptación que entra dentro de su poder de dirección.

No obstante, no hay que olvidar que si la sentencia dictada en suplicación hubiera considerado que el descanso para el bocadillo constituía una condición más beneficiosa, el empresario por su propia voluntad no podría haber cambiado la consideración de dicho descanso como tiempo no trabajado y, por ende, haber procedido al ajuste de la jornada sin acudir al procedimiento del artículo 41 del ET.

Queda claro, por tanto, y no es objeto de discusión, que no corresponde a la empresa decidir unilateralmente si el descanso para el bocadillo es o no tiempo de trabajo efectivo, puesto que siempre lo será si así se ha determinado en convenio colectivo o contrato de trabajo, o si tiene la naturaleza jurídica de condición más beneficiosa.

Domingo J. Panea Hernando 
Documentación Área Sociolaboral-CEF