El enredo judicial del empleo público temporal: cuando la suplicación cree saber la respuesta y la casación cambia la pregunta

Cristóbal Molina Navarrete

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Jaén

«Cuando teníamos las respuestas nos cambiaron las preguntas»

Jorque Enrique Adoum (que se lo contó a Benedetti y él lo «tuiteó», haciéndolo mundialmente conocido –según el periodista Juan Cruz–)

1. Suelo recomendarlo a mi alumnado y en mis conferencias desde hace largo tiempo: las leyes, para conocer su contenido práctico, sus mandatos efectivos, deben leerse del final (la llamada parte extravagante: esto es, las múltiples disposiciones adicionales, transitorias, finales, entrada en vigor efectiva) al principio (preámbulo-cuento) y no al revés, como intuitivamente pareciera y normalmente se hace. Aunque podría también extenderla a la lectura de las sentencias, en este caso mi recomendación desde hace años es que, sea empezando por el fallo, o yendo antes a sus razonamientos, debe tomarse la precaución de leerse la sentencia previamente a emitir una valoración sobre ella a partir de la lectura de las decenas de noticias que, si es relevante, habrá tenido oportunidad de leer, en redes sociales o en prensa, incluso especializada en la divulgación jurídica. Una confirmación de lo disparatado que puede resultar no tener en cuenta este «consejo» es lo sucedido con la muy reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C‑331/22 y C‑332/22).

En el apartado 3 y último de su fallo afirma que «a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar», según la cláusula 5 de la Directiva 1999/70, los abusos derivados del uso sucesivo de relaciones de empleo temporales (sean laborales o contractuales sean administrativas o estatutarias),su conversión en indefinidas solo podrá entenderse como tal si no implica «una interpretación contra legem del Derecho nacional». Dicho de otro modo, más directo, e igual de preciso. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) explicita por fin, sobre un argumentario conocido y reiterado, que la fijeza no puede ser la respuesta al abuso de la temporalidad cuando el Derecho nacional se asiente en el principio de igualdad (con sus corolarios –cada vez más desnaturalizados– de capacidad y mérito) en el acceso al empleo público (laboral o funcionarial), porque el Derecho de la Unión Europea (UE), cuya supremacía no se discute, no puede afirmarse sobre el desconocimiento de la Constitución nacional.

Pues bien ¿cuál es el titular que seleccionan la gran mayoría de noticias elaboradas casi al minuto de hacerse pública?

2. El opuesto. ¿Por qué? Porque se ha comenzado a leer la sentencia por el primer aserto, de los 3 que contiene el fallo, y ya no ha interesado seguir leyendo hasta el final. Pero el TJUE, como en las mejores películas de suspense, dejó lo más importante para la última escena del nuevo capítulo de una saga ya muy larga. En efecto, tras recurrir la gran mayoría de los medios al manido calificativo de «nuevo varapalo» del TJUE al Gobierno y al Tribunal Supremo (TS) español, miles y miles de personas indefinidas no fijas, así como interinas (ahora sustitutas) de duración inusualmente larga, deberán ser declaradas fijas, sin que sea exigible superar un proceso selectivo. Para probar esta afirmación basta con hacer un somero repaso de las noticias difundidas desde el 13 de junio hasta hoy. Así, podemos leer:

• «Varapalo del TJUE al Estado: insiste en hacer fijos a los interinos que acumulen años de contratos temporales» (El Economista). En su inicio se lee que la justicia europea «es tajante e insiste en que la Administración debe hacer indefinidos a los interinos que encadenen durante años contratos temporales».
• «Varapalo de la justicia europea a España: cientos de miles de temporales del sector público deben convertirse en fijos» (El País)
• «Varapalo de la Justicia europea a España: sentencia que los interinos de larga duración tienen que ser fijos» (La Sexta)
• «La Justicia europea insta a España a convertir a cientos de miles de interinos en fijos» (El Confidencial). ¿Al menos este periódico no utiliza la palabra varapalo? En el titular no, pero en la primera línea del texto afirma que el TJUE «ha dado este jueves un duro varapalo a España (otro más) …».
• –En este caso comprensible, porque procede del personal afectado– «Empleados públicos temporales califican de “varapalo” la sentencia del TJUE sobre interinos y piden la fijeza». En el inicio de la noticia podemos leer:

«La Coordinadora Estatal Personal Público Temporal (Ceppt) ha calificado de “varapalo” para el Gobierno la sentencia […] y han exigido al ministro para la Transformación Digital y de la Función Pública […] la fijeza […] El TJUE ha sentenciado […] que los contratos del personal interino de la administración pública que encadenan varios contratos temporales deben convertirse en indefinidos para castigar y prevenir abusos en la administración pública».

En otros casos, los menos, el enunciado es más matizado (seguramente al ser un medio muy célebre de difusión especializada es menos sensacionalista), pero el contenido es el mismo. Por ejemplo, tras titular que el TJUE «ha avisado de que la Ley 20/2021 de estabilización de interinos no sanciona el abuso y vuelve a pedir la conversión de contratos temporales en indefinidos», afirma con rotundidad que «El tribunal de Luxemburgo aclara que la Directiva comunitaria está por encima de nuestro ordenamiento constitucional». ¿Ha dicho eso de verdad el TJUE? Pero ¿no hemos leído que rechaza toda aplicación contra legem del Derecho nacional?

3. Del lado opuesto, leemos también que el Gobierno –parece– habría decidido «hacer oídos sordos», resaltándose en la gran mayoría de esos mismos periódicos y medios de difusión, especializados o no, que el ministro del ramo«Escrivá rechaza modificar la Ley 20/2021, de estabilidad de interinos, pese a que el TJUE subraya que no sirve para frenar la temporalidad». Más aún. No solo se mantendrá pasivo, sino que incluso parecería desafiar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al afirmar que la citada ley ha ofrecido ya «resultados extraordinarios y que esperará al Supremo y a la resolución de su cuestión prejudicial para plantear cualquier cambio normativo». Para el Gobierno esa ley estaría siendo decisiva para abordar eficazmente el –endémico– problema de la temporalidad, limitando no solo los casos de abuso, sino también los tiempos de solución. A su juicio, se habría logrado el 75% de las regularizaciones, unas 225.000 personas interinas (e indefinidas no fijas) regularizadas. Datos que los periodistas han pedido, pero, a lo que parece, no se les han dado para cotejarlos. Ha de tenerse en cuenta que la ley fijaba el compromiso de situar la tasa de temporalidad por debajo del 8%, exigiendo regularizar 300.000 plazas estructurales a la finalización de este año.

Al respecto, de un lado, la Sala 3ª del TS confirma la confianza extrema del Gobierno en la ley, en la medida en que la ha avalado, pese a estar envuelta en importantes sombras de inconstitucionalidad al confeccionar un traje a medida de quienes están ocupando el empleo desde hacer largo tiempo, en detrimento de las «candidaturas libres» y de la calidad del proceso selectivo al debilitar el rigor de las exigencias, asumiendo su constitucionalidad (ej. Sentencia del TS, Sala 3ª, 191/2024, de 5 de febrero). Pero, de otro, los datos estadísticos no son tan halagüeños. Mientras que, desde la reforma laboral, la temporalidad en el empleo privado ha bajado más de 15 puntos porcentuales, en el empleo público se ha mantenido en sus –altísimos– niveles previos, situándose en el 30%. A lo que habría que sumar, finalmente, que en ciertos sectores las cosas no deben ir tan bien, como en las universidades, como evidencia la disposición final cuarta de la Ley 1/2024, de 7 de junio.

En efecto, una vez más, un marco de regulación deslocalizado, como es la ley que regula las enseñanzas artísticas superiores reforma una ley que se había aprobado recientemente, como es el caso de la Ley Orgánica del Sistema Universitario. La citada disposición final cuarta de la Ley 1/2024 introduce una disposición transitoria novena bis, relativa a la temporalidad en la implementación de las medidas relativas a la atracción de talento joven, rejuvenecimiento y estabilización de plantillas previstos en la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario. Si en un principio estaba previsto que los procesos de estabilización-regularización tuvieran lugar, como máximo, a finales de este año, ahora se deja para junio del 2028.

4. Sea como fuere ¿es comprensible que pueda haber una distancia tan abismal a la hora de entender una misma sentencia del TJUE? Quienes tienen a bien leer algunos de mis análisis de la jurisprudencia del TJUE conocen que me gusta calificarla de típica «justicia oracular», porque a menudo son de difícil desciframiento sus afirmaciones, en la medida en que, por su esencia dialógica, gusta de las afirmaciones enigmáticas, las típicas «sentencias del oráculo de Delfos», por lo que resultan ambiguas, de modo que pueden servir para fundamentar diferentes soluciones y, con frecuencia, pone a quien pregunta (el órgano judicial nacional) ante su espejo, devolviéndole en gran medida la «pelota a su tejado». Un enfoque oracular más presente en regulaciones comunitarias imprecisas, en sí, como es la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, que, muy al contrario que su cláusula 4ª, no es incondicionada (STJUE de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, apdo. 64), por su ambigüedad y apertura a varias medidas igualmente efectivas y disuasorias. Buena prueba de estos déficits de comprensión (a veces más interesados que interesantes) de una decisión del TJUE sería la STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22). No solo se ha abierto un extraordinario cisma en la sala social que la motivó, planteando diversas cuestiones prejudiciales acumuladas (una de ellas relativas a la UNED), de modo que la mayoría negó la fijeza como solución, pero cuenta nada menos que con 3 votos particulares (ej. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 319/2024, de 10 de abril), sino que el TS anunció de inmediato una nueva cuestión prejudicial –que ya ha formalizado– sobre lo mismo porque no le había quedado clara la respuesta del TJUE.

Dejo ahora de lado lo atónito que cualquiera puede quedarse ante tal baile de posiciones, sin duda impropio de un Estado de Derecho comunitariamente maduro, pues una misma, aunque muy compleja, cierto, cuestión no puede tener lecturas tan dispares ni exigir tantas preguntas recurrentes, del orden social y del contencioso. Y, por supuesto, tampoco repararé mucho en que llueve sobre un suelo muy mojado (v.gr. el esperpéntico culebrón Ana de Diego Porras). Lo que ahora es más reseñable es que esta divergencia de lecturas se ha producido respecto de una sentencia que se ha dictado con afirmaciones extraordinariamente explícitas, de fácil comprensión, si no se adopta una mirada miope o puramente interesada. El TJUE habría mandado dos mensajes inequívocos, por explícitos, uno a cada parte de tan extenso y atormentado conflicto. De un lado, al colectivo «demandante», que no hay posibilidad de utilizar el Derecho de la UE para socavar la Constitución nacional. Aunque la exigencia de una interpretación conforme del Derecho nacional al Derecho de la Unión es inherente al sistema del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 288), el recurso a una directiva para llevarla adelante tiene sus límites.

Entre estos límites (apdos. 103 y 104 de la STJUE de 13 de junio de 2024) estarán, como no puede ser de otra manera, los principios constitucionales, entre otras cosas porque, máxime cuando integran derechos fundamentales de las personas (como en el caso analizado), constituyen, a su vez, principios generales del Derecho de la Unión. Inequívoca es la STJUE de 5 de diciembre de 2017 (asunto C-42/17), cuando puso de manifiesto que «el juez nacional no tendrá que inaplicar la norma nacional contraria a una norma de la UE si con ello infringe un derecho fundamental protegido por su constitución nacional». Si el artículo 23 de la Constitución Española (CE) se erige en un dique insuperable para esa lectura o interpretación conforme respecto al acceso a la función pública (como expresa de una forma rotunda el TJUE), el artículo 14 de la CE haría la misma función para el personal laboral, siendo este el fundamento general de aquel (Sentencia del Tribunal Constitucional 281/1993, de 27 de septiembre). Algo tan elemental jurídicamente como sensato que, por cierto, es lo que viene entendiendo el TS, Sala Social y Sala Contenciosa, de forma reiterada a la estela de la doctrina del Tribunal Constitucional y que, en consecuencia, no podría desautorizarse, como pretenden claramente todas las cuestiones prejudiciales planteadas al respecto, en las instancias y en suplicación, por mor de la prevalencia (incuestionable por otro lado) del Derecho de la Unión, que ha de vivir en diálogo, no en conflicto, con las Constituciones nacionales.

Entonces ¿ha habido mala fe en la mayor parte de la prensa al divulgar la sentencia del TJUE? No es mi labor hacer juicio de intenciones, por supuesto. Con la honestidad científica que debe caracterizar todo análisis jurídico, ha de traerse a colación el siguiente razonamiento del TJUE que puede explicar, nunca justificar, este «malentendido». En efecto, el apartado 112 de la sentencia asume que sería adecuada la medida de fijeza, siempre que no implique acceso a la plaza funcionarial, porque el juzgado contencioso inquirente, sin duda obviando la doctrina constitucional y del TS, le indujo a creer que no habría contradicción con el Derecho nacional:

«Según dicho juzgado, esta medida sancionadora no implicaría una interpretación contra legem del Derecho nacional».

La realidad jurídica es bien diferente. Ya vimos que, en el caso De Diego Porras, el malentendido del TJUE vino por el enunciado de la pregunta, que orientaba, de forma algo capciosa, al TJUE en una dirección de respuesta. Cuando el TS repreguntó en aquel caso, la respuesta fue la opuesta. Con todo, el TJUE ahora se ha curado en salud, y esta afirmación, llevada al fallo, ha fijado con claridad ese condicionante, por lo que, queda claro que no podrá prosperar esta posición de las instancias o de suplicación (en el caso social, pues en apelación las salas contenciosas no son favorables a la fijeza). En suma, «perded toda esperanza», podrían concluirse, parafraseando a Dante y su Divina comedia, a partir de esta nueva sentencia del TJUE, de pasar «del infierno (abuso) de la temporalidad (cuasi) interminable» a la «gloria de la fijeza», sin superar un proceso selectivo (aunque sea hecho a medida y con una mínima exigencia selectiva). El TJUE acepta, sí, que la fijeza sin prueba específica, en tales condiciones de abuso, es una medida adecuada para combatirlo (apdo. 108), pero solo a condición de que no contradiga el Derecho nacional, por lo que no podrá ni la instancia, ni la suplicación ni la apelación inaplicar la jurisprudencia nacional que así lo viene entendiendo.

5. ¿Se sale con la suya el Gobierno, entonces? Tampoco y bien haría en prestar la debida atención a la sentencia, sin parapetarse en las «dudas» de la Sala 4ª del TS y en el «desdén», directamente, de la Sala 3ª. El TJUE le ha dado un mensaje también muy claro al Gobierno, de modo que reafirma lo que se sabía: la Ley 20/2021 no es apropiada para corregir y, sobre todo, disuadir del abuso de la temporalidad en el empleo público. El segundo numeral del fallo es inequívoco. La cláusula 5 de la Directiva 1999/70, a la luz del principio de reparación íntegra del perjuicio sufrido,

«se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva […] el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias [...]».

En consecuencia, por más que el Gobierno quiera procrastinar, la jurisdicción nacional (social y contenciosa) deben actuar ya. El principio-derecho fundamental de tutela judicial efectiva (art. 47 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) así lo exige.

La práctica evidencia que esta ley no transpone correctamente la Directiva 1999/70 ni garantiza su pleno efecto, por lo que los órganos judiciales internos deben actuar, integrando el ordenamiento jurídico nacional, para garantizar la efectividad de las medidas comunitarias, en este caso de la cláusula 5ª (STJUE de 22 de diciembre de 2010, asuntos acumulados C‑444/09 y C‑456/09, apdo. 75). La citada ley ha de revisarse, en este punto, por completo, pese a la pasividad gubernamental y a su complacencia. Y la jurisprudencia también debe rectificarse a sí misma, aunque no lo sea en el sentido de asumir la inaceptable fijeza sin más.

Por tanto, en lo que concierne al orden contencioso, parece claro que decae la jurisprudencia de la Sala 3ª según la cual, airando al TJUE (v.gr. STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C‑726/19, apdo. 86), el empleador administrativo no podría ser condenado a una indemnización por abuso de la temporalidad en sí mismo, salvo que la persona trabajadora víctima pruebe de forma fehaciente el daño derivado del mismo (ej. STS, Sala 3ª, 216/2023, de 22 de febrero: «la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados»). En cambio, la Sala 4ª ya parece haber comprendido, con la cuestión prejudicial planteada a reacción de las del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (otro juego de tronos entre salas togadas de la capital del Reino), que asumir el abuso y no reconocer la insuficiencia de las compensaciones tasadas a la baja existentes (art. 2 de la Ley 20/2021; aplicación analógica de la indemnización por despido objetivo), además solo si no se ha accedido a la plaza tras el proceso de selección, incumple el mandato comunitario reafirmado en decenas de ocasiones por el TJUE. Por lo que propone una solución indemnizatoria no tasada en su cuestión prejudicial. El Auto del TS de 30 de mayo 2024 (rec. 5544/2023) pregunta al TJUE:

«¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público […]?»

6. Si este fuera un ámbito «normal», en vez de plagado de anomalías jurídicas en los diversos ámbitos, y más razonable de lo acreditado hasta el momento, donde el exceso de creatividad ha venido dominando, bien podría decirse aquello de «a buena persona entendedora, pocas palabras bastan». Ya no serían precisas ni más cuestiones prejudiciales, aunque están pendientes las de los Autos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 6 de junio 2023 ( rec. 1494/2021 y rec. 2818/2021 ), ni que el TS tenga que esperar a que le respondan a la suya. En realidad, todas las dudas han sido resueltas ya por el TJUE y con una claridad meridiana. Si la fijeza no puede imponerse en contra de los artículos 14, 23 y 103 de la CE, la indemnización efectiva y disuasoria frente al abuso sí es una medida adecuada, siempre y cuando (apdos. 80-84):

• Tal indemnización tenga en cuenta de forma específica lo abusivo de las reglas de temporalidad (STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C‑726/19), sin topes.
• No responda, en cambio, a una finalidad punitiva (no son daños punitivos).
• Sea una reparación adecuada, que no se limite a simbólica, sin sobrepasar la compensación íntegra (STJUE de 8 de mayo de 2019, asunto C‑494/17).

A nadie se oculta que no es fácil concretar la indemnización adecuada, pues, a tales efectos, el TJUE vuelve a su gusto por los criterios oraculares, mediante conceptos indeterminados e imprecisos (adecuada, no punitiva, pero no simbólica, que no supere el daño íntegro, pero que sea efectiva y disuasoria…). Es cierto que, ante esta dificultad, ha asumido la legitimidad de criterios que actúen de forma presuntiva (ej. STJUE de 7 de marzo 2018, asunto C-494/16, apdo. 50), a la vez que parámetros como el relativo a la pérdida de oportunidad de empleo (así como de trayectorias profesionales o personales) cuentan con experiencia en el orden contencioso y en el civil, no así en el social, que tendrá que asumirlo.  Ahora bien, tampoco debe ser dudoso que la jurisdicción no debe ser la llamada en primer lugar a resolver este entuerto, que dura décadas y que ha evidenciado el fracaso más absoluto de las medidas adoptadas –al menos formalmente– para corregirlas.

El TJUE recuerda que el Estado cuenta con un cierto margen discrecional para elegir y concretar la medida, siempre que demuestre su efectividad, y, por tanto, deberá ser la ley la que reaccione debidamente (so pena de un amenazante recurso por incumplimiento, que nos estamos ya mereciendo, con el riesgo de gravísimas sanciones económicas para el Estado español). Debe tenerse en cuenta también que el reconocimiento de una indemnización adecuada al abuso en cada caso no sería indiferente a una respuesta penal, la propia del delito de malversación de caudales públicos (hoy de tanta actualidad a otros efectos). A mi juicio, dado que estas indemnizaciones pueden evitarse con un funcionamiento recto de las Administraciones Públicas, su reconocimiento sería un tipo de administración desleal de fondos públicos (art. 433 Código Penal). El efecto disuasorio derivado de la eventual pena de banquillo sería claro.