Excedencia voluntaria: ¿el incumplimiento del plazo de preaviso acarrea la pérdida del derecho a la reincorporación?

Son muchas las sentencias dictadas en la línea de no considerar exorbitante o desproporcionado que por convenio colectivo se establezcan plazos para la solicitud de reincorporación de la excedencia voluntaria ¹, siempre que se trate de una antelación razonable, y anudar a su incumplimiento la consecuencia de la pérdida del derecho al reingreso. El problema surge cuando el convenio habla únicamente de plazos de preaviso sin hacer ninguna otra consideración y el empresario, igualmente, hace decaer el derecho en caso de que el trabajador no respete el plazo señalado.

El presente comentario tiene por objeto analizar la particular visión del Tribunal Supremo en uno y otro sentido.

Supuesto 1. Convenios colectivos en los que se anuda al incumplimiento del preaviso la pérdida del derecho al reingreso ²

Señala el Alto Tribunal en Sentencia de 18 de septiembre de 2002, recurso 316/2002, que la petición de reingreso es el acto de ejercicio de la opción de reanudación de la relación de trabajo que tiene el trabajador excedente; y la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en la trascendencia tanto para el trabajador como para la empresa de la decisión notificada, que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo.

No se trata, por tanto, de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales, que es el ejercicio del derecho de reingreso, temporalmente limitado dentro de los márgenes establecidos por la ley y por los convenios colectivos.

Es de notar además que, aunque el deber de preaviso en cuestión debe ser cumplido por el trabajador excedente, los efectos del mismo pueden ser beneficiosos para ambas partes de la relación de trabajo. De un lado, durante el plazo de preaviso el empresario está en condiciones de adoptar con un cierto margen de tiempo las medidas oportunas en orden a la reincorporación del trabajador excedente. Por su parte, este último podrá, en su caso, obtener la ventaja de que le sea asignada la vacante existente en el momento de la notificación anticipada, o la vacante que eventualmente pudiera surgir en el transcurso del periodo de preaviso, haciendo valer con antelación sobre ellas su derecho de reingreso preferente.

A la vista de las consideraciones anteriores el magistrado interpreta que las partes de la negociación colectiva pueden establecer este requisito de notificación, siempre que establezcan para la misma una antelación razonable, quedando por ver todavía si el incumplimiento de tal requisito por retraso o presentación extemporánea puede acarrear la pérdida del derecho de reingreso o si esta es por el contrario una consecuencia ilegal.

En este sentido matiza que tal regulación se mantiene «dentro del respeto a las leyes» a que están obligados los convenios colectivos. A dicha conclusión conduce el dato normativo de que, según el artículo 46.2 del ET, el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un periodo determinado, fijados en principio por las partes del contrato dentro de los límites y reglas legales y convencionales.

En este contexto legal no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción a la reincorporación, en cuanto que esta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al periodo de excedencia acordado, y no desvirtúa una facultad legal que ya de por sí ha de ejercitarse dentro de un periodo limitado más o menos extenso, y que precluye después de su agotamiento.

Supuesto 2. Convenios colectivos que regulan un plazo de preaviso sin prever ningún tipo de consecuencia en caso de incumplimiento ³

Con relación a este supuesto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de febrero de 2011, recurso 1053/2010, estima que en ningún caso la omisión del preaviso puede suponer la pérdida del derecho al reingreso, a menos que el convenio de aplicación lo mencione expresamente, cuando lo que se interpreta es una norma restrictiva de derechos.

Como por otra parte no puede negarse todo significado a la exigencia del preaviso, sitúa su razón de ser en las consecuencias que puede acarrear a la empresa una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose el incumplimiento del mencionado preaviso en una moratoria para la empleadora equivalente a dicho plazo, siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida.

Conclusiones

Incurre en contradicción esta Sentencia del Supremo de febrero de 2011, al indicar que las normas limitativas de derechos deben interpretarse restrictivamente y al mismo tiempo, amparar la regulación en convenio colectivo de medidas sancionadoras no previstas en el ET, dejando a salvo el derecho del trabajador solo en el caso de que los negociadores no las hayan previsto de manera expresa.

Si partimos de la idea de que el artículo 46 del ET no contempla para ningún tipo de excedencia, salvo para la forzosa, un plazo de preaviso formal para la reincorporación, y menos aún, que el incumplimiento de dicho plazo comporte la renuncia al puesto de trabajo a modo de dimisión del trabajador, hemos de preguntarnos hasta dónde pueden llegar los convenios colectivos a la hora de desarrollar el mencionado precepto estatutario.

• Si estimamos que regular en convenio «plazos» de reincorporación y «consecuencias» derivadas del incumplimiento de aquellos por parte del trabajador, supone de antemano introducir una cláusula limitativa de derechos, esta deberá ser interpretada restrictivamente, lo que implicaría admitir, sobre todo cuando se niegue al trabajador el derecho al reingreso, la posibilidad de prueba en contrario a partir de actos que desvirtúen la presunción de abandono.
• Si consideramos que el artículo 46 del ET es una norma de derecho necesario relativo, solo admitirá mejora, nunca empeoramiento, en el momento en que se proceda a su desarrollo, siguiendo el mandato contenido en el artículo 3.3 del ET de «respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario».

En este sentido, la operación jurídica que llevaríamos a cabo al implementar el principio de norma mínima consistiría en un proceso de depuración de la norma convencional, eliminando de ella, uno por uno, todos los aspectos que no respetaran los mínimos establecidos legalmente.

A raíz de este planteamiento podría entenderse que el convenio que plantea, como consecuencia del retraso en la solicitud de reingreso tras una excedencia voluntaria, la pérdida del derecho a la reincorporación, está empeorando las condiciones de su ejercicio, lo que debería implicar, en contra de la opinión del Supremo, que pudiera entrar en juego el proceso de depuración al que nos hemos referido.