TC. El Tribunal Constitucional realiza un gran esfuerzo argumental para conceptualizar la identidad de género y sus manifestaciones en el marco de las discriminaciones y el derecho a la imagen

Discriminación laboral por razón de identidad de género. Supuesta vulneración de la prohibición de discriminación por identidad sexual y del derecho a la propia imagen. Pretendida situación indiciaria de vulneración de derechos fundamentales. Inversión de la carga de la prueba. Ausencia de indicio discriminatorio en la decisión empresarial de cesar la relación laboral en período de prueba. Inexistencia de límites a la expresión de género de los trabajadores de la empresa. Trabajador que acudía a su centro de trabajo vistiendo unos días pantalón y otros días falda. Conflicto puntual en que se le pide que regrese a su domicilio a cambiarse la prenda que llevaba (falda o pantalón, no aclarado), por ser excesivamente corta. Cese de la prestación laboral a instancia de la empresa estando vigente el período de prueba, transcurridos tres meses desde el incidente referido, y habiendo acudido al puesto de trabajo entretanto en diversas ocasiones con falda, sin que ello le haya supuesto ningún tipo de reconvención o represalia por parte de la empresa. Definición y construcción constitucional de los conceptos de sexo y género.

El sexo, que permite identificar a las personas como seres vivos femeninos, masculinos o intersexuales, viene dado por una serie compleja de características morfológicas, hormonales y genéticas a las que se asocian determinadas características tales como (sin un carácter exhaustivo), primarias: genitales internos y externos, estructura hormonal y cromosómica; secundarias: masa muscular, distribución del vello o estatura. El género, aunque se conecta a las realidades o características biológicas, no se identifica sin embargo plenamente con estas, sino que define la identidad social de una persona basada en las construcciones sociales, educativas y culturales de los roles, los rasgos de la personalidad, las actitudes, los comportamientos y los valores que se asocian o atribuyen, de forma diferencial, a hombres y mujeres, y que incluyen normas, comportamientos, roles, apariencia externa, imagen y expectativas sociales asociadas a uno u otro género. Sexo y genero no son mutuamente excluyentes, pero tampoco son sinónimos. Ni una ni otra noción pueden ser definidas en sentido estricto como derechos, sino como condiciones o estados que tienen incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales. Identificación conceptual de las expresiones orientación sexual e identidad de género. También son condiciones personales la orientación sexual y la identidad de género, refiriéndose la primera a la preferencia por establecer relaciones afectivas con personas de uno u otro sexo, y la segunda a la identificación de una persona con caracteres definitorios del género, que pueden coincidir o no hacerlo con el sexo que se le atribuye, en virtud de los caracteres biológicos predominantes que presenta desde su nacimiento. Pero además de ser condiciones personales, son elementos vinculados fundamentalmente con el derecho a desarrollar una determinada vida privada y familiar. Dentro de la diversidad de identificaciones personales que engloba la noción de identidad de género, se acude, en esta resolución, a la expresión trans como denominación omnicomprensiva de todas aquellas identidades de género que ponen de manifiesto una discrepancia entre esta y el sexo de la persona. Esta denominación genérica engloba las situaciones en que se produce una modificación del aspecto del cuerpo o de funciones fisiológicas por medios médicos o quirúrgicos; las situaciones en que se produce una modificación registral o un reconocimiento público de esa identidad; e incluso las situaciones en que, sin que exista transición física o jurídica en sentido estricto, se manifiesten otras expresiones de género como una adopción de vestimenta, habla, gestos o comportamiento propios del género con el que se identifica la persona, independientemente del sexo biológico identificado en esa persona. La persona recurrente en amparo es una persona trans, de modo que la discriminación que denuncia es una discriminación por razón de su identidad de género, circunstancia personal alegada para invocar la interdicción de discriminación y la demanda de trato igual. Más concretamente se trataría de una hipotética discriminación basada en su expresión de género, entendida esta (Directiva 2012/29/UE) como el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética. La expresión de género se vincula, así, al derecho a la propia imagen. Derecho a la propia imagen. El derecho a la propia imagen, de este modo, también integra la facultad de definición de esa imagen, como una forma de expresión del libre desarrollo de la personalidad y de la materialización del respeto a la dignidad. La identidad de género es una circunstancia que tiene que ver con el libre desarrollo de la personalidad, íntimamente vinculada al respeto de la dignidad humana (art. 10.1 CE), y este rasgo de la identidad, cuando no se ajusta a parámetros hetero-normativos clásicos, es decir, allí donde identidad de género y sexo de la persona no son absolutamente coincidentes, puede hacer al individuo acreedor de una posición de desventaja social históricamente arraigada de las que prohíbe el artículo 14 CE. La condición de persona trans, si bien no aparece expresamente mencionada en el artículo 14 CE, es indudablemente una circunstancia incluida en la cláusula cualquier otra condición o circunstancia personal o social a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Por tanto, como ha sucedido con el resto de los motivos expresamente prohibidos por el artículo 14 CE también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género. La transposición de las Directivas 2006/54 y 2000/78 no ha supuesto la incorporación normativa del principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de identidad de género, pero es posible ampliar el ámbito de protección de las directivas en ese sentido, habida cuenta de que se está en presencia de un derecho fundamental contenido en los artículos 21 CDFUE, 14 CEDH y 14 CE. Doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba y la prueba indiciaria. La existencia de un indicio de prueba y su alegación es esencial para activar la inversión de las obligaciones probatorias. Y, en este caso, ese indicio existía desde el momento en que se había producido un conflicto en el seno de las relaciones laborales entre la persona recurrente en amparo y una de sus responsables directas, que ninguna de las dos partes negó, y que habría estado relacionado con la apariencia en el modo de vestir de la persona empleada. En la medida en que esa apariencia no solo es manifestación del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), sino que en este caso concreto se puede considerar una forma de expresión de género, vinculada al libre desarrollo de la personalidad en relación con la identidad de género de la persona recurrente en amparo, la alegación de ese altercado, por más que hubiera sido puntual, se podría haber considerado prueba indiciaria bastante para invertir la carga probatoria. No obstante, la empresa demandada ha rebatido los indicios racionales de discriminación por razón de identidad de género al no constar prohibiciones expresas en relación con la indumentaria, ni la adopción de un código de vestimenta a resultas del conflicto surgido con el trabajador, o con carácter previo. Y, tras las pruebas testificales se han admitido otras causas que podrían haber justificado el cese del contrato en período de prueba, como la reorganización interna o la falta de satisfacción de la contratante con la prestación de actividad laboral del trabajador. Tampoco parece existir una correlación temporal clara entre el indicio de conflicto –o el ejercicio del derecho fundamental por la parte recurrente– y la actuación empresarial. Se rechaza, por tanto, que hayan concurrido en este caso la lesión tanto del artículo 14 CE, en su vertiente de la interdicción de discriminación de las personas por razón de su identidad de género, como del derecho a la propia imagen del artículo 18.1 CE, en su vertiente del derecho a la expresión de género en condiciones de igualdad y sin posibilidad de sufrir discriminación por las causas contenidas en el artículo 14 CE.

(STC, Pleno, de 2 de junio de 2022, núm. 67/2022)

Te puede interesar:

• Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y la garantía de los derechos LGTBI
• Estudios. La discriminación por asociación desde la doctrina del Tribunal de Justicia hasta la doctrina judicial nacional. Nuevos retos de las ¿nuevas? formas discriminatorias
• Diálogos con la jurisprudencia. La prohibición de la discriminación por motivo de la orientación sexual de la persona frente a la libertad de expresión en el ámbito laboral