La doctrina del daño extintivo inverso por edad: ¿La mayor aminora la carga indemnizatoria del despido?

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Jaén

«Porque hay quien llora y es por otros
por eso es necesario ir al poema
a darle con su antorcha luz al mundo
[…]
para defender con espadas de tinta
a quienes nunca son portada.
Darle voz a quien no la tiene
[…]»
Marwan (Ya solo venden los poemas de amor)

1. ¿Resulta realmente consciente la doctrina jurisprudencial de la realidad sociolaboral? Es una evidencia empírica, además de un drama personal y una profunda disfunción o anomalía socioeconómica, que quedarse sin un empleo «a las puertas» de la jubilación perjudica de forma notable las oportunidades de mantener una adecuada calidad de vida. Esta situación dificulta encontrar un nuevo empleo, más del nivel retributivo y profesional del perdido, elevando notablemente el riesgo de exclusión social. Realizadas estas afirmaciones de experiencia, la sucesión de datos que las avalarían es contundente:

• el 74 % de las personas mayores de 55 años en situación de desempleo son paradas de larga duración, reduciéndose al 61% para las personas que están entre 55 y 45 años, mientras que la media general se sitúa en el 54 %;
• 6 de cada 10 personas desempleadas mayores de 55 años no han sido llamadas para una entrevista de trabajo en el último año, pese a que la gran mayoría responde a varias ofertas de empleo a la semana (56 %);
• 7 de cada 10 personas desempleadas mayores de 55 años ha perdido la esperanza de ser llamadas para trabajar, con la consiguiente pérdida de confianza y deterioro psíquico.

¿A qué viene recordar estos datos de sobra conocidos en los mercados de trabajo y de gestión de las políticas de empleo –cuyo marco normativo acaba de renovarse con la nueva Ley de Empleo, por cierto–? A la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala 4ª, 62/2023, de 24 de enero, que habría logrado una enorme difusión mediática. La prensa le atribuye unas «virtudes» que, a mi juicio, no tiene.

En síntesis, el criterio jurisprudencial social fijado en la sentencia referida, siguiendo una reiterada doctrina constitucional, próxima al supuesto aquí analizado (Sentencia del Tribunal Constitucional –STC– 66/2015, de 13 de abril) o más generales (STC 40/2022, de 21 de marzo), puede definirse como la doctrina del daño extintivo inversamente proporcional a la edad:

• a mayor proximidad de la persona despedida a la edad de jubilación, menor daño patrimonial sufrido por las compensaciones sociales vigentes, de ahí la existencia de un derecho indemnizatorio modulable a la baja por razón de edad;
• en cambio, a menor proximidad de la persona despedida a la edad de jubilación, mayor daño patrimonial por la mayor incertidumbre sobre esa cobertura social, de ahí que se les deba reconocer un derecho indemnizatorio modulable al alza por razón de edad.

Ciertamente, esta doctrina jurisprudencial se ha fijado, en unificación de doctrina, para un caso concreto: no es discriminatorio por razón de la edad el acuerdo transaccional alcanzado en sede de conciliación judicial para decidir un despido colectivo, impugnado sindicalmente, por incluir una indemnización de cese mayor para las personas afectadas que tienen menos de 60 años y, en cambio, más reducida para las de 60 o más años. Sin embargo, los primeros análisis, así como la mayoría de los medios de comunicación, que se han hecho eco de aquellos, ponen de relieve que esa doctrina será determinante en el proceso augurado de reforma legislativa del sistema de indemnizaciones tasadas legalmente para los despidos improcedentes, hoy en el ojo del huracán, también judicial. A su juicio –errado, a mi entender–, la personalización pedida por las reclamaciones sindicales ante el Comité Europeo de Derechos Sociales, criticadas empresarialmente por la inseguridad jurídica que traería, aumentando la litigiosidad, puede dar pábulo a un nuevo sistema «a la carta» que reduzca la indemnización por despido improcedente de quienes mayores expectativas tienen, en el sistema vigente, de indemnización más elevada: las personas de más edad, por su mayor antigüedad y, por lo general, sueldo.  

2. Una primera crítica jurídica del menor sacrificio de la persona de más edad: ¿«olvido» de la «doctrina de las oportunidades perdidas de calidad de vida por el empleo»? Constatado el carácter transaccional (en conciliación judicial) del despido colectivo, incluido el sistema de indemnización mejorada para toda la plantilla despedida, pero diferenciada por razón de edad, dimensión pactada que ha sido determinante en el juicio, el Tribunal Supremo asume la legitimidad de la diferencia indemnizatoria etaria al constatar (más bien presumir) un mayor sacrificio (daños) para las personas despedidas de menor edad. Y ello porque:

«A los trabajadores [el lenguaje inclusivo de género no es el fuerte del TS] de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están todavía alejados de la pensión jubilación, y resulta objetivamente más difícil que las prestaciones de Seguridad Social que puedan percibir en el futuro alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión.»

En cambio, los de 60 o más años, no solo están «a las puertas de la pensión de jubilación con la percepción de prestaciones de desempleo [sino] que pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de Seguridad Social» ex artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

A mi juicio, adolece la sentencia, que no es irrazonable en modo alguno, de deficiencias de fundamentación. Por ejemplo, sorprende que, afectando no solo el artículo 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 4 y 17 del ET, así como el Convenio 111 de la OIT, sino también la Directiva 2000/78/CE (su carácter de numerus clausus en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –STJUE– de 20 de octubre de 2022, asunto C‑301/21), en relación con el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (STJUE de 26 de marzo de 2020, asunto T‑547/18), no se cite ninguna sentencia del Tribunal Europeo que avale su criterio, pese a que las hay (vid. SSTJUE de 6 de diciembre de 2012, asunto C-152/11 y 19 de julio de 2017, asunto C-143/16, entre otras). Como también causa cierta perplejidad el peso que le otorga a la distinción entre el recurso a la edad para fijar los criterios de selección de las personas afectadas por el despido, respecto del que parece augurar un mayor rigor en su control de validez (interesante en tal sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia –STSJ–de Madrid 606/2022, de 20 de octubre: carácter discriminatorio del despido objetivo de una persona trabajadora en la multinacional HUAWEI por razón de edad e indemnización adicional de 20.000 €), en relación con el relativo a la cuantía indemnizatoria, donde parece hacerse más laxo el control. En todo caso, lo polémico del criterio queda reflejado en que la propia sala de suplicación castellanomanchega tuvo criterios opuestos.

Sin embargo, a mi juicio, lo más llamativo es la presunción que aplica de mayor daño-sacrificio para los de menor edad, sin que le conste en el proceso una sola prueba objetivada (estadística, por ejemplo) al respecto, ni la requiera. Una deficiencia probatoria que, sin embargo, como hemos visto, contrasta viva y abiertamente con la realidad estadística disponible, que pone de relieve la pérdida de oportunidades notables de las personas de más edad no solo para encontrar empleo, sino para mantenerse integradas socialmente.  Vemos, pues, un enfoque en exceso idealista de la sentencia que contrasta con el debido realismo que, ex artículo 3.1 del Código Civil, ha de presidir la interpretación. Una falta de conciencia de la realidad que es más inquietante porque opera al revés, normalizando en cierto modo que una persona pueda llegar «razonablemente» a la situación de jubilación a partir de poder cobrar, como sucede a menudo, el «subsidio de prejubilación».

En este contexto «olvidadizo», tampoco tiene en cuenta las pérdidas que va a suponer la extinción antes de la edad de jubilación, ante las políticas de retraso incentivado de esa edad, etc. ¿Adiós, pues, a las políticas de envejecimiento activo desde este plano indemnizatorio? Una conclusión de este tipo es excesiva, claro, pero es evidente que la Sala 4ª del Tribunal Supremo se mantiene, en este ámbito, de espaldas a esta perspectiva evolutiva, que debería actuar como un canon válido hermenéutico, al estilo de la perspectiva de género, en virtud de la transversalidad que le otorga expresamente el artículo 4.3 de la Ley 15/2022, de 12 de julio.

En este sentido, echamos en falta una fundamentación precisa conforme a la doctrina de la pérdida de oportunidad, arraigada en el orden civil (ej. responsabilidad por mala praxis de la abogacía) y contencioso-administrativo (ej. responsabilidad por daños derivados de una mala práctica sanitaria), como ilustran la STS, Sala 1ª, 358/2021, de 25 de mayo y la STS, Sala 3ª, 140/2021, de 4 de febrero, entre muchas. Un déficit jurídico-conceptual reprobable por los significativos perjuicios que conlleva para la efectividad del derecho fundamental a la prohibición de discriminación por razón de la edad. Como se ha sostenido en el editorial del último número publicado de la RTSS.CEF, las garantías secundarias, judiciales, son clave para la credibilidad del derecho protegido y del sistema en su totalidad. Piénsese, por ejemplo, en el –ignorado científicamente– artículo 53.1 b) de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que exige incluir  en la indemnización: «La pérdida de oportunidades [de] empleo y prestaciones sociales».

3. Crítica desde la política jurídica reformadora del sistema indemnizatorio tasado por despido improcedente: No, no es un precedente válido para el nuevo sistema personalizado.  Pero, sin duda, la mayor crítica que se puede hacer es de futuro inmediato. Como se anticipó, sea una parte de la doctrina científica, sea un sector considerable de profesionales de abogacía de empresa, así como por los medios de comunicación, esta decisión jurisprudencial se ha visto como aval a quienes critican el eventual cambio de actual sistema indemnizatorio por despido improcedente o despido sin causa probada, pasando de la tasación legal a la «indemnización judicial a la carta» o personalizada.

A su juicio, que al mío está equivocado, esta doctrina ampararía que se diferenciara la indemnización en tales casos atendiendo al mismo criterio que el sentado en la comentada sentencia. A mi entender, sin embargo, tratándose de presupuestos muy dispares (en el caso analizado la decisión no es unilateral, sino acordada, presumiéndose la existencia de causa y tratándose siempre de una indemnización de mejora sobre la legal; en la improcedencia la decisión es unilateral y sin causa probada) no es razonable considerarlo un precedente útil, en especial teniendo en cuenta no solo la necesidad de una reparación íntegra efectiva de los daños producidos, no solo presunta, sino también el efecto disuasorio inherente a estos casos y que no justificarían utilizar tal diferencia para la modulación indemnizatoria personalizada. Algo que debe tener en cuenta tanto la ley futura como la doctrina judicial que ya empieza a aplicar este nuevo sistema modulable en atención a la doble exigencia de reparación íntegra o efectiva y de efecto disuasorio (ej. STSJ de Cataluña 469/2023, de 30 de enero, analizada en el editorial de la RTSS.CEF de marzo-abril). Veremos.