Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

En el BOE de 11 de octubre de 2011, se ha procedido a publicar una modificación global de la Ley Concursal incidiendo, como no podía ser de otro modo en los últimos tiempos, también en el ámbito laboral del Derecho.

Señala el preámbulo de la Ley que comentamos que, para la reforma operada en su seno atinente a los preceptos de corte laboral, se ha tenido en cuenta la reciente reforma del mercado de trabajo llevada a cabo por la Ley 35/2010; cuestión exigida por el propio texto normativo vigente de la Ley Concursal en cuyo artículo 8.2 se señala que en el enjuiciamiento de las materias sociales, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

Concretamente se modifican los artículos 8, 44 y 64 de la Ley 22/2003, Concursal (LC), así como los artículos 33.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el 208.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación a la situación legal de empleo.

Cambios introducidos en los artículos citados

• Cambios en el artículo 8 de la LC
• Cambios en el artículo 44 de la LC
• Cambios en el artículo 208.3 de la LGSS
• Cambios en el artículo 64 de la LC
• Cambios en el artículo 33.3 del ET

Cambios en el artículo 8 de la LC

En relación con el artículo 8, que hace referencia al Juez competente en el concurso, se añade un párrafo al apartado 2, relativo al ejercicio de acciones sociales. Si recordamos su texto, dice “2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral”.

Ahora se añade  en este apartado un nuevo párrafo que adecúa su redacción a la reforma operada por la reciente Ley de reforma del mercado laboral, clarificando qué se entiende por suspensión colectiva; así, «Por  suspensión  colectiva  se  entienden  las  previstas  en  el  artículo  47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo».

Cambios en el artículo 44 de la LC

Por lo que se refiere a la reforma operada en el artículo 44, relativo a la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial, se sustituye el párrafo último del apartado 4 del mismo, también con la finalidad aludida anteriormente de adaptación a la reforma laboral, disponiendo que «Cuando  las  medidas  supongan  la  extinción,  suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, incluidos los traslados colectivos, el juez actuará conforme a lo establecido en el artículo 8.2.º y simultáneamente iniciará el expediente del artículo 64. La administración concursal en su solicitud deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64.4.» Con ello, el precepto está aludiendo a la obligación, en caso de cierre de la totalidad o parte de la empresa, de la administración concursal de exponer y justificar, en la solicitud de expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo, las causas motivadoras de las medidas colectivas y de los objetivos que se proponen alcanzar.

Cambios en el artículo 208.3 de la LGSS

Se da nueva redacción al apartado 3 del artículo 208 de la LGSS, a efectos de incluir, dentro de los supuestos en que se considera concurrente la situación legal de desempleo, aquel en que se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo,
en virtud no solo de un expediente de regulación de empleo, sino ahora también en supuestos de que exista una resolución judicial adoptada en el seno de un proceso concursal, todo ello en los términos del artículo 203.3 de dicha Ley.

Cambios en el artículo 64 de la LC

La modificación más significativa, no obstante, se ha llevado a cabo en el artículo 64 de la Ley, pues con excepción de tres apartados (3, 9 y 11), el resto han sido objeto de reforma.

1. En cuanto al apartado primero de la norma, se ha introducido, en primer lugar, una referencia expresa a los traslados colectivos como uno de los supuestos de modificación sustancial colectiva que será objeto de vis atractiva por el juez del concurso. Dispone “Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo”.
   
   Por otro lado, y para los supuestos en que exista un ERE que se esté tramitando a la fecha de declaración de un concurso, se ha añadido que  la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso; asimismo, expresamente se declara que las actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración de concurso  conservarán  su  validez  en  el  expediente  que  se  tramite  ante  el juzgado.
   
   Si a la fecha de la declaración de concurso ya hubiera recaído resolución que autorice  o  estime  la  solicitud,  corresponderá  a  la  administración  concursal  la ejecución de la resolución. En todo caso, la declaración de concurso ha de ser comunicada a la autoridad laboral a los efectos que procedan.
   
   
2. A partir del apartado 2 del artículo 64 se hace referencia a la iniciación del expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas una vez declarado el concurso. En este caso, el texto añadido al precepto preexistente tiende nuevamente a la adecuación normativa mercantil con la laboral, de tal forma que se reconoce expresamente la situación ya contemplada en el artículo 41.4 del ET respecto de la carencia de  representación por parte de los trabajadores en el seno de la empresa. Se señala en concreto que en el caso de no existir representación legal de los trabajadores, éstos podrán  atribuir  su  representación  en  la  tramitación  del  procedimiento  a  una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del ET. No obstante, transcurrido el plazo de cinco días sin que los trabajadores hayan designado representantes, el juez puede acordar la intervención de una comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca.
3. En el apartado 4, como novedad introducida hay que hacer referencia únicamente a la posibilidad otorgada a la administración concursal de solicitar del concursado o del juzgado el auxilio necesario para la comprobación de las causas motivadoras de las medidas colectivas iniciadas a través del expediente, y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo.
4. Dentro del apartado 5 se operan diversas modificaciones, todas ellas relativas al desenvolvimiento del período de consultas. Por un lado, se introduce la convocatoria del concursado al período de consultas, dándole oportunidad de participar en el mismo, si el juez del concurso lo cree oportuno, siempre que sus facultades de administración no hayan sido suspendidas, es decir, cuando únicamente hayan sido intervenidas. Por otro lado, se introduce, en concordancia nuevamente con la reforma operada en materia laboral, una llamada a la posible responsabilidad de otras “personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada”. Se prevé expresamente la facultad de la administración concursal o de los representantes de los trabajadores de solicitar al juzgado el auxilio necesario, a efectos de comprobar la realidad de un conjunto empresarial, mediante la reclamación de la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas.
   
   También se prevé la posibilidad de sustitución del período de consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa.
   
   
5. Se incluye de forma expresa, como novedad, una práctica que ya era común cual es la posibilidad de no celebrar período de consultas en aquellos casos en que a la solicitud del expediente colectivo se acompañe el acuerdo suscrito entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores. En dicho acuerdo se  recogerá  la  identidad de los trabajadores afectados y se fijarán las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras superiores.
6. Para el caso de que finalice el período de consultas sin acuerdo, se ha introducido un nuevo trámite donde el juez puede optar por, bien dar audiencia a los intervinientes en dicho período de consultas, con posibilidad de presentar prueba documental, o bien sustituir la comparecencia por alegaciones escritas por tres días. Con esta medida parece que la ley pretende que el auto judicial relativo a las medidas propuestas de carácter colectivo cuente, en la mayor medida posible, con el acuerdo de las partes afectadas, como una medida de respaldo a la decisión adoptada.
   
   Por otro lado, se “clarifica”, a efectos de la situación legal de desempleo, la fecha de efectos del auto de suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo al disponer que lo hará desde la fecha en que se dicte, salvo que en auto se disponga otra fecha posterior.
   
   
7. En el apartado 8 del artículo 64 se procede a fijar aquellos sujetos que la Ley considera con interés legítimo para interponer recurso de suplicación contra el auto que pone fin al procedimiento, señalando como tales a la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el FOGASA. Asimismo, se reconoce como sujeto legitimado para ejercer acciones derivadas de la relación jurídica individual a este último organismo, especificándose que el plazo para interponer demanda de incidente concursal laboral es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso.           

Cambios en el artículo 33.3 del ET

Llegados a este punto, hemos de incidir en la modificación operada en el artículo 33.3 del ET, relativo a la responsabilidad del FOGASA, donde se vienen a establecer unas reglas a seguir en el abono de las cuantías adeudadas a los trabajadores.
Dispone la nueva redacción del precepto que “En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga  conocimiento  de  la  existencia  de  créditos  laborales  o  se  presuma  la posibilidad  de  su  existencia,  el  juez,  de  oficio  o  a  instancia  de  parte,  citará  al FOGASA, sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal  subsidiario”.

La regla primera señala que el  reconocimiento  del  derecho  a  la  prestación exigirá  que  los  créditos  de  los  trabajadores  aparezcan  incluidos  en  la  lista  de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del FOGASA, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al FOGASA la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.” Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos.

Las reglas segunda y tercera se refieren a las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, de tal forma que la cuantía de la que tiene que responder en todo caso estará limitada a lo fijado legalmente. De esta forma, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. “En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del FOGASA el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos”.

8. En la recta final de las modificaciones introducidas, nos encontramos el apartado 10, a través del cual se han operado reformas importantes. Por una parte, en cuanto a la relación de los procedimientos resolutorios individuales al amparo del artículo 50 del ET y los procedimientos de extinción colectiva en el plano concursal, ya no se hace depender el cambio de naturaleza de que el número de extinciones individuales supere el umbral previsto legalmente, como en la redacción anterior, sino que ahora se hace depender del momento en que se acuerde la iniciación del expediente colectivo. Asimismo, se depura la técnica en la redacción, trasladando los supuestos de extinción prevista desde la letra b) del número 1 del artículo 50 a unas causas más genéricas, pero que estaban en el espíritu de la redacción anterior, referentes a la situación económica de la empresa o insolvencia del empresario, como origen del ejercicio de la acción resolutoria individual por parte del trabajador.

Una vez iniciada la tramitación del expediente de extinción colectiva, los procesos individuales se suspenderán hasta que el auto que ponga fin a aquel adquiera firmeza. Este, una vez dictado, producirá efectos de cosa juzgada sobre aquellos procedimientos individuales suspendidos. Por último, señalar que el juez, al tiempo de suspender aquellos, deberá poner en conocimiento de la administración concursal el carácter de crédito contingente, es decir, pendiente de cuantificación como crédito litigioso que es, respecto del crédito que se discute en cada uno de los procesos individuales pendientes. Dicha comunicación, que tiene una finalidad tuitiva de los créditos, deberá realizarse también a los tribunales que estuvieran conociendo de cada uno de los procesos individuales suspendidos.

• Cuadro comparativo de modificaciones en artículo 64 de la Ley Concursal
• Dictamen del Consejo de Estado, relativo a la Ley Concursal