Asistencia jurídica gratuita sin IVA: La Ley 2/2017, de 21 de junio

En el BOE del 22 de junio se ha publicado la Ley 2/2017, de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

Se trata de una reforma puntual de la Ley de asistencia jurídica gratuita (vid. cuadro comparativo) para ratificar la obligatoriedad de la prestación del servicio público de justicia gratuita por los Colegios profesionales, el carácter indemnizatorio de los baremos de los profesionales del turno de oficio y la no sujeción de este servicio al IVA.

En una apretada síntesis, la evolución de la cuestión viene marcada por los siguientes hitos:

• Hasta 2017 los servicios prestados por abogados y procuradores en los casos en que fuesen designados en virtud del ejercicio del derecho de asistencia jurídica gratuita regulado en la Ley 1/1996, no estaban sujetos al IVA, ya que dichos servicios se consideraban prestados con carácter obligatorio y gratuito. Esta posición se contenía en la Resolución de la Dirección General de Tributos de 18 de junio de 1986.

• A comienzos de 2017, tales servicios, desmontados los requisitos concurrentes de obligatoriedad y gratuidad, se consideraron sujetos y no exentos del IVA, siendo aplicable el tipo impositivo general del 21%.

Este cambio de criterio, a raíz de la STJUE de 28 de julio de 2016 (asunto C-543/14), se plasma en sendas Consultas de la Dirección General de Tributos V0173/2017 y V0179/2017, ambas de 25 de enero de 2017.

Las críticas ante este cambio de directriz, que no se hicieron esperar, consideraban que se había hecho una «interpretación torticera» de la sentencia europea, acusando al Ministerio de Hacienda de «hacer un belga» con el fin de incrementar en un 21 % el presupuesto de justicia gratuita cambiando un sistema vigente durante más de 30 años.

Se argumentaba que el TJUE, que había tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la aplicación de la Directiva 2006/112/CE, sobre el IVA, a los servicios de los abogados (en particular en las sentencias de 17 de junio de 2010, asunto C-492/08 –Francia– y la mencionada de 28 de julio de 2016, asunto C-543/14 – Bélgica–]), concluyendo que no estaban exentos del IVA, se centraba en la actividad concreta de los profesionales adscritos al sistema y no en el análisis de la relación jurídica existente entre el profesional y el justiciable, entre el profesional y el Colegio o Administración competente, y, en definitiva, en el examen de los sistemas nacionales de asistencia jurídica gratuita que son de distinta consideración y alcance en cada uno de los Estados miembros. En conclusión, el sistema español presentaría peculiaridades que harían inviable extrapolar la solución dada en los casos sobre los que el TJUE ha tenido oportunidad de pronunciarse, ya que de la configuración específica del sistema de asistencia jurídica gratuita que resulta de lo establecido en la Ley 1/1996, y en particular de sus artículos 22 y siguientes, se deduciría el mantenimiento de las notas de obligatoriedad y gratuidad en la prestación de estos servicios.

Pero, al margen de lo anterior, la inexistencia en la normativa española de previsión específica sobre el régimen tributario de los servicios prestados en el sistema de asistencia jurídica gratuita, permitiría considerar tanto que esa prestación de servicios obligatoria y gratuita constituye un supuesto de no sujeción al impuesto –tal como se hizo en 1986-, como que el destinatario de los servicios es el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita y que la contraprestación es abonada por un tercero, la Administración pública competente, formando parte de la base imponible de dicha prestación la retribución que percibían con cargo a los fondos públicos y, por tanto concluyendo todo lo contrario –como se estableció en enero de 2017–.

• La polémica suscitada con el cambio de criterio de Hacienda aceleró la presentación de la Proposición de Ley de reforma de la ley de asistencia jurídica gratuita para, por vía legal, consagrar el carácter obligatorio y gratuito de la prestación de estos servicios, de suerte que se volviera a la situación tributaria precedente, solicitándose por Justicia al Ministerio de Hacienda la suspensión del criterio de manera que la Agencia Tributaria se comprometió a no aplicar la directriz de reclamar el 21% de IVA a los abogados y procuradores del turno de oficio.

• Con la modificación legal operada por la Ley 2/2017, cuyos efectos se retrotraen al primero de enero del presente año, se reforman determinados preceptos (vid. cuadro comparativo) con el propósito de fortalecer el principio de obligatoriedad y el carácter indemnizatorio de la asistencia jurídica gratuita, disipando las dudas interpretativas sobre los efectos fiscales de la prestación de estos servicios.

  - Los servicios se califican como obligatorios a la vista de la configuración de la Ley de asistencia jurídica gratuita reformada que parte del mandato del artículo 119 de la CE para configurar un sistema de prestación del servicio público de justicia gratuita a través de los Colegios de Abogados y Procuradores: vid. artículos 1 y 22 de la Ley –advirtiéndose la «devaluación» del carácter obligatorio en la organización del servicio y dispensa al colegiado cuando existan razones fundadas, como consecuencia del uso del verbo «podrán» consignado en el segundo párrafo del art. 1 que contrasta con la nueva redacción del primer párrafo del art. 22–; artículo 23, donde se elimina el término «inscritos» para aludir expresamente a los profesionales que «presten» el servicio obligatorio de justicia gratuita, y artículo 25, donde también se reconoce este carácter ahora al regular la formación y especialización.

  - Los Colegios regulan y organizan el servicio con garantía de su prestación continuada, garantía que solo es posible a través de los profesionales adscritos –o a los que se imponga por decisión colegial cuando no haya adscripciones suficientes–. De este modo, aunque la adscripción al servicio es un acto voluntario, a la postre sobre ellos pesa la obligación de garantizar la suficiencia del servicio y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes carecen de recursos (arts. 24 y 119 CE).

  - Los adscritos al turno de oficio no actúan en régimen de libre mercado, sometidos a las reglas de la competencia entre profesionales sino que actúan en un régimen de servicio público, disciplinado por normas de Derecho administrativo, sin elección de cliente y con los precios fijados por norma jurídica. La cuantía que los profesionales perciben de los respectivos Colegios por la prestación de este servicio es calificada como compensación que tendrá carácter indemnizatorio (arts. 22, 2º párrafo, 30 y 40) y es subvencionada (art. 37) con cargo a las dotaciones presupuestarias de las Administraciones públicas competentes (para 2017 vid. RD 361/2017, de 8 de abril –BOE de 11 de abril y corrección de errores de 10 de mayo).

  - Teniendo naturaleza de indemnización, los servicios que realicen los abogados y procuradores respecto de la asistencia jurídica gratuita quedan al margen del IVA, por lo que no tendrán que emitir factura, dado que no realizarán operaciones sujetas al impuesto. No obstante, en el ámbito tributario se plantean diferentes cuestiones, no menores, sobre las que sería conveniente aclaración por parte de la Dirección General de Tributos y la Agencia Tributaria (AEAT) y que son analizadas en el artículo de la página fiscal-impuestos.com titulado «Ley 2/2017: Asistencia jurídica gratuita e IVA».

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