La pesadilla continua: El «síndrome de covid-19 persistente» («long covid») ¿nueva enfermedad incapacitante?

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director del Laboratorio-Observatorio de Riesgos Psicosociales de Andalucía. IAPRL
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF

«Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral; y es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser coronada con el triunfo más que cuando es general»
Ihering. La lucha por el Derecho

1. Cuando los ecos más trágicos de la pandemia parecen apagarse, aún con la nueva llamada de las autoridades sanitarias a otra vacunación de recuerdo, la cuarta ya, una nueva cifra nos conmueve: al menos 17 millones de europeos sufrieron trastornos por «covid persistente», 16% según una estimación de la oficina de Europa de la OMS. Pero ¿qué es esta patología o enfermedad emergente, denominada en inglés «long covid» y en castellano «covid-19 persistente» (veremos que la denominación no es baladí aquí)? No hay aún, por la gran novedad y la enorme secuencia de enigmas que envuelven esta cuestión, un consenso científico lo suficientemente asentado, pero por tal suele entenderse un conjunto de síntomas multiorgánicos persistentes tras la infección aguda por SARS-CoV-2 (cuenten o no con prueba de laboratorio), con una duración superior a entre 1 y 4 meses. Es una enfermedad, pues, a largo plazo, cíclica, progresiva y multifásica. Entre los síntomas más frecuentes (Sociedad Española de Médicos Generales y de Familia, 2021. Guía clínica para la atención al paciente long covid/covid persistente):

• fatiga que genera malestar general (52%);
• dolor (48%);
• alteraciones del sueño o astenia (47%);
• deterioro neurocognitivo, que provoca fallos de memoria y problemas para la concentración, en el trabajo, por ejemplo (36%);
• pérdida de olfato (anosmia) y pérdida del gusto (28%);
• disfonía (mayor frecuencia en mujeres que en hombres);
• ansiedad y depresión (23%).

Ciertamente, algunos síntomas son semejantes a los causados por el síndrome de fatiga crónica. Este provoca un cansancio extremo que empeora con la actividad física o mental y no mejora con el descanso. De ahí que se planteen dificultades para identificar la etiología prevalente. Tampoco hay certeza sobre la relación del síndrome de covid-19 crónico con la gravedad en la fase aguda, ni con las patologías previas, ni con las posteriores que hace debutar. Para la covid-19 persistente se duda de si es patología crónica derivada de la infección o es postviral (postcovid-19). La diferencia es clave para el Derecho, pues en el primer caso se asocia a la covid-19 y en el segundo sería algo nuevo. Se trata, pues, en gran medida, de un enigma científico-médico y clínico.

En España, se propone un código de enfermedad propio (B94.9: CIE-10 ES 2022). La OMS, por su parte, ha anunciado que en el CIE-11, la nueva clasificación de enfermedades, en vigor el 1 de enero de 2022, reserva una codificación de enfermedad bajo el epígrafe de «síndrome Post Covid-19» (RA02 Condición posterior a COVID-19), incluyendo tanto a pacientes con secuelas como con covid-19 persistente. Sin embargo, ciertos sectores científicos critican esta confusión, porque el síndrome postcovid-19 con secuelas es una entidad diferente a la covid-19 persistente o «long covid», en la medida en que, como recordaremos, el contagio por covid-19 tiene un tratamiento específico, asimilado al accidente de trabajo o enfermedad profesional, según el origen del contagio y profesión. La OMS advierte claramente que se trata de una «asignación provisional internacional de nuevas enfermedades de etiología incierta y uso de emergencia».

2. Pero que no tengamos certezas médicas sobre esta patología no quiere decir ni que no exista ni que no pueda tener efectos incapacitantes para el trabajo notables. De hecho, que se trata de una patología con potenciales efectos incapacitantes graves para el trabajo, con efectos incluso permanentes y absolutos, lo acredita claramente la propia experiencia. En fechas igualmente recientes hemos conocido que el INSS, que no es muy dado a aventurarse a reconocer pensiones de incapacidad permanente absoluta para situaciones emergentes, en tanto no hay una copiosa doctrina judicial que le obliga a ello, ha declarado, motu proprio, sin necesidad de acudir a los tribunales, situaciones varias de «long covid» como incapacidad permanente absoluta.

Aunque son varias las reconocidas, la mayoría en el País Vasco, la que más difusión mediática ha adquirido es la conseguida por una mujer, en torno a los 60 años y sin patologías previas, con una actividad laboral para la que no había tenido problema alguno en su desarrollo psicofísico (directora de un centro cultural). Los datos no son tampoco baladíes, porque los estudios iniciales nos muestran una marcada prevalencia femenina (7 de cada 10 personas afectadas por este síndrome) y más a personas de mediana edad (entre 45-50 años). En todo caso, hay que advertir que puede darse en ambos sexos y en todas las edades, incluso niños/as. Sin embargo, la mayoría no tendrá esta «fortuna» de ver reconocida, en vía administrativa, sin lucha judicial, esta situación incapacitante laboral vinculada a la patología de covid-19 persistente.

Precisamente, con relación a la propia incapacidad temporal (IT), el Criterio de gestión 25/2021, de 18 de octubre, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica, conforme al entendimiento médico de la Subdirección General de Unidades Médicas, que confunde síndrome postcovid-19 con el síndrome de covid-19 prolongado, niega que pueda calificarse aquel como una situación asimilada al accidente de trabajo. Como patología secundaria e inespecífica no puede beneficiarse del tratamiento preferente y especial reservado al contagio por covid-19 en el artículo 5º del Real Decreto-ley 6/2020.

A su entender –muy discutible al mío–:

«[…] los procesos de IT que tengan su causa en el síndrome post COVID-19 deben estar sujetos a la normativa general de IT regulada en los artículos 169 y siguientes del TRLGSS, sin que puedan enmarcarse en los supuestos excepcionales que recoge el artículo quinto del Real Decreto-ley 6/2020 […], puesto que no responderían al objetivo asignado por el legislador a esta medida extraordinaria, que es proteger la salud pública evitando exclusivamente la propagación de la enfermedad Covid-19».

En suma, institucionalmente, pese a la incertidumbre médica, ni es una misma enfermedad que la covid-19 ni tampoco una recaída, pues no se trataría de una nueva baja médica por la misma o similar patología (art. 169.2 TRLGSS). Sin duda, el criterio es restrictivo y muy discutible. Primero, porque al tratarse de una cuestión de carácter sanitario, corresponde su valoración a los facultativos médicos competentes. Aunque, sabido es que en este momento los diagnósticos no son ciertos. Segundo, porque es igualmente dudoso que, de existir una continuidad de afectación entre el contagio y la persistencia de la enfermedad, no se mantenga la calificación. Sin duda, será conflictivo y habrá que plantear acciones judiciales en caso de que este criterio práctico arraigue.

3. No obstante, el propio criterio de gestión introduce una excepción. Considera que si la covid-19 persistente (que ya hemos visto confunde con síndrome postcovid-19) se vincula a contagios de profesionales de la sanidad (o sociosanitarios) sí debe darse el mismo tratamiento de enfermedad profesional. El artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, en su redacción vigente, establece que dichas prestaciones (no la contingencia, que sigue siendo accidente de trabajo) serían las mismas que el sistema de Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional. En consecuencia, dado que la contingencia que deriva del contagio del virus SARS CoV-2 ha sido considerada accidente de trabajo, el mismo tratamiento debe darse a todas aquellas enfermedades que padezca el referido personal y que se demuestre que traen causa del referido contagio.

Aunque no dice nada el criterio de gestión ¿no debería darse el mismo tratamiento para todos los colectivos profesionales que contrajeran la covid-19 por causa o con ocasión de su trabajo, en virtud de los artículos 156 y 157 del TRLGSS?

Otro problema que podría plantearse en este ámbito es que, pasado el tiempo, más allá del año, el INSS emitiera una carta dando de alta a la persona afectada con covid-19 prolongado, instándola a incorporarse por alta médica. Como es lógico, en tal caso, de persistir el problema y el tratamiento, habría que impugnar el alta médica, en virtud del procedimiento especial establecido a tal fin en la LRJS (art. 71). En función del momento en el que se emite la alta médica, su reclamación o impugnación seguirá distintos procedimientos.

4. Tampoco los tribunales parecen muy proclives, de momento, a reconocer en las situaciones de covid-19 persistente una pensión de incapacidad permanente, ni total ni mucho menos absoluta. Sería el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Bilbao, 298/2022, de 20 de julio, que niega que, en el caso concreto –conviene precisarlo–, el grado de afectación del síndrome de covid-19 persistente sea suficiente para causar el derecho a una pensión de incapacidad permamente, ni absoluta ni total.

Atendiendo al criterio de valoración del EVI, la sentencia concluye que:

«Por lo señalado, la demanda ha de ser desestimada dado que existe funcionalidad suficiente para el desempeño de su actividad laboral, sin limitaciones relevantes, ni afectaciones en movimientos o balance muscular que se encuentra conservado, con capacidad deambulatoria y con facultades psicologías conservadas, sin hallazgos patológicos de memoria en RNM, en una profesión eminentemente liviana carente de esfuerzos físicos como es la de teleoperadora, sin que tenga limitada la sedestación, ni afectaciones psicológicas acreditadas».

A sensu contrario, hemos de entender que, en el caso de que esa funcionalidad sí se vea significativamente afectada por el síndrome de covid-19 persistente, y cuando se trate de actividades que requieren una especial carga de concentración o de esfuerzo físico, la declaración debería ser la del reconocimiento del derecho a la pensión de incapacidad permanente total o absoluta. Cosa diferente será determinar el carácter, común o profesional, de la situación de necesidad protectora o contingencia, debiéndose estar al origen del contagio y al tipo de profesión, como se apuntó. Como es natural, aquí el problema es probatorio, porque, según también se anticipó, no existe certeza médica en la materia ni, a menudo, estas personas cuentan con pruebas de contagio objetivadas (recuérdese que en muchos de los casos fue autodiagnóstico, en otros bastó con aislarse).

5. Ahora bien, como reflexión final, en esta primera aproximación a una cuestión de enorme envergadura, médica, social y, por supuesto, jurídica, que requerirá muchos estudios y bastante más profundos de los realizados hasta ahora, desvelando la genuina dimensión de este nuevo iceberg de morbilidad asociado a la pandemia, con relevantes impactos en el mundo de las relaciones laborales y/o de la Seguridad Social, hay que recordar que el sistema jurídico español también ha cambiado. Recuérdese que el artículo 2 de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha ampliado las causas de eventual discriminación, mediante una expansiva concreción de las causas genéricas (textura abierta) ex artículo 14 de la Constitución española. Así como causas discriminatorias potenciales se contemplan ahora la «[…] enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos […]».

En consecuencia, queda claro que una insuficiente o inadecuada respuesta jurídica a estas patologías emergentes incapacitantes (total o absolutamente), desde la rama de pensiones de incapacidad permanente, en cuanto causaría una situación de desventaja mayor al sexo que más predisposición genética tiene a sufrir esta patología de covid-19 persistente (también llamado «síndrome de COVID crónico»), las mujeres, podría derivar en una discriminación indirecta por razón de sexo. Ahora bien, hay otro factor de género que debería igualmente tenerse en cuenta: la prevalencia en las mujeres en su ciclo medio de vida (50-60 años) también puede tener relación con la mayor exposición a los contagios de profesionales donde hay una mayor presencia de mujeres (sanidad, residencias para personas mayores, etc.). En este caso, no estaríamos ante una cuestión de contingencia común (o asimilada a accidente de trabajo), sino claramente profesional (esta perspectiva de género en la valoración de enfermedades profesionales ya está en la doctrina jurisprudencial más reciente –ej. STS 747/2022, de 20 de septiembre, «rotura de manguito izquierdo rotador» de una limpiadora–).

Precisamente, esta es la pretensión –coherente– del sector profesional. En todo caso, y sin poder entrar aquí en mayores profundidades, parece incuestionable que, junto a la garantía de prestaciones y servicios adecuados en el ámbito de prevención (pública y laboral), así como de atención sanitaria, para tratar de encontrar los tratamientos adecuados que reduzcan o eliminen estas patologías (lo que, por cierto, también redundará en ahorro «sano» de costes en pensiones), hay que atender a un tratamiento diferenciado y atento a la perspectiva de género de las eventuales incapacitaciones para el trabajo derivadas del síndrome de covid-19 persistente, sean comunes sean profesionales (según actividad y su relación con el contagio del que deriva aquel síndrome).

¿Y la gestión preventiva en el ámbito laboral ex artículo 25 de la LPRL, en cuanto personas con especial sensibilidad? ¿Y la protección de indemnidad frente a eventuales despidos por enfermedad, de larga duración e incierto pronóstico? Es evidente que estos temas son también de una gran relevancia y se verán afectados por esa conexión entre el derecho a la salud en los entornos laborales (ahora ya no solo derecho fundamental sino humano igualmente, según la Declaración de 1998 de la OIT relativa a principios y derechos fundamentales, enmendada en 2022) y la tutela integral de la condición de salud de las personas trabajadoras frente a la covid-19 persistente, con prohibición de cualquier forma de discriminación, incluso múltiple (sexo, género, edad, condición de salud, predisposición genética, etc.). Pero esta es ya otra historia sobre la que, a no tardar demasiado, volveremos.