TS. Negativa de la mutua a conceder el subsidio por riesgo durante la lactancia natural. ¿Cuál es la fecha de efectos económicos si la trabajadora coge vacaciones mientras reclama judicialmente y, al final, se le reconoce el derecho?

Subsidio por riesgo durante la lactancia natural. Fecha de efectos económicos. Trabajadora a quien tras la conclusión del periodo de maternidad se le deniega el derecho prestacional, acogiéndose a permisos y vacaciones mientras reclamaba judicialmente frente a esa denegación para no acudir a un trabajo con riesgo.

Atendiendo a la finalidad de la protección y a las exigencias a las que se somete su reconocimiento, la solicitud del subsidio económico de riesgo durante la lactancia, de concurrir las exigencias legales que permiten su reconocimiento, va a provocar el derecho de la trabajadora a suspender el contrato de trabajo, para alejarse del riesgo, con derecho a aquel subsidio que viene a sustituir al salario que va a dejar de percibir. Por tanto, si a la trabajadora se le deniega su solicitud y, teniendo que acudir a la vía judicial para su reconocimiento, este derecho le es otorgado, necesariamente le tendrá que ser reconocido desde el momento en que lo reclamó, sea cual sea la situación que se haya producido desde la denegación hasta la sentencia judicial que haya dejado sin efecto la decisión de la Mutua, ya que las medidas a las que, en el marco de la relación laboral, haya acudido la trabajadora para evitar su asistencia al puesto de trabajo y con ello eludir el riesgo que durante la lactancia natural de su hijo pudiera provocarle su actividad laboral, no pueden servir para eludir el momento del nacimiento del derecho prestacional que, además, se va a extinguir cuando el hijo alcance los nueve meses. Es cierto que el subsidio económico viene a sustituir el salario que la trabajadora va a dejar de percibir ante la suspensión de la relación laboral, pero también lo es que, ante la denegación y negación de la existencia de un riesgo que se ha acreditado como concurrente, a la trabajadora no se le podía exigir que renunciara a un salario cuando le era denegado aquel subsidio que lo sustituye, estando justificado que se protegiera acudiendo a medidas como los permisos o vacaciones, que le iban a apartar, hasta tanto pudiera obtener una decisión judicial al respecto, de una actividad que entendía generadora del riesgo para la lactancia natural de su hijo. Lo anterior no va en contra del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, ya que no puede aceptarse que el hecho de haber estado la actora con permisos retribuidos y en periodo de vacaciones, en tiempo en el que correspondía la situación de riesgo durante la lactancia, vaya a generar un prohibido enriquecimiento injusto al haber percibido los salarios correspondientes a esas situaciones, ya que la empresa no ha resultado perjudicada patrimonialmente en tanto que la gestión y el pago del subsidio que se reclama debe realizarse por la Mutua, que en ningún momento asumió la existencia de riesgo. Además, el hecho de que la trabajadora haya tenido que acudir a los permisos y vacaciones fue la única medida a la que pudo acogerse, precisamente, para la protección de la salud propia y de su hijo, evitando con ello lo que ha quedado acreditado, que es estar prestando una actividad con riesgo para la lactancia de aquel. Por tanto, no concurren los elementos en los que descansa el principio general del enriquecimiento injusto que, según doctrina reiterada, precisa la concurrencia de una ventaja patrimonial para una de las partes junto con el empobrecimiento de la otra, que exista una conexión entre dichas situaciones y, también, una falta de causa o justificación. Del mismo modo, no es posible trasladar aquí el efecto jurídico que tiene la incapacidad temporal en su concurrencia con una situación de riesgo durante la lactancia natural, ya que no es lo mismo estar con el contrato suspendido por incapacidad temporal, en la que no hay, precisamente, actividad laboral y, por tanto, tampoco concurre el riesgo durante la lactancia, estando la trabajadora protegida por el sistema de seguridad social, con la situación de una trabajadora que se ve obligada a tener que reincorporarse al trabajo en el que está presente el riesgo y solicitada de la Mutua correspondiente la protección del sistema, le es denegada cuando, finalmente, se ha constatado el riesgo y, por tanto, debió debe serle reconocida desde el mismo momento en que lo reclamó. Nada tiene que ver con la situación de incapacidad temporal, en la que la trabajadora está liberada de asistir al trabajo, con haber tenido que tomar unos permisos retribuidos o vacaciones que, en todo caso, no son situaciones de suspensión del contrato de trabajo y, como se ha indicado, fueron las únicas medidas a las que pudo acogerse la trabajadora para protección de su salud y la del hijo, ante la negativa de la Mutua de la existencia del riesgo. (Vid. STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 13 de diciembre de 2022, rec. núm. 691/2022, casada por esta sentencia).

(STS, Sala de lo Social, de 27 de febrero de 2025, rec. núm. 912/2023)