El Supremo limita la protección de la mujer embarazada durante el período de prueba

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 (Sala General), recurso número 2893/2010, matiza la doctrina constitucional contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio (reiterada en la STC 124/2009), en la que se valoraba el alcance del artículo 55.5 ET, de tal forma que incrementaba las garantías constitucionales, al no extender la “nulidad objetiva” fijada en aquél precepto para el despido a los supuestos de desistimiento empresarial en el transcurso del período de prueba, limitando de este modo la protección garantizada a la mujer embarazada como la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo en términos de estricta constitucionalidad.

Ello se traduce en que durante el período de prueba no le es de aplicación a la mujer embarazada la doctrina de la Sala IV relativa a la calificación del despido, por entender que son situaciones (despido y cese durante el período de prueba) dispares, con una protección también diversa.

Recordemos que para la concreta situación de despido la doctrina unificada especifica:

• que la protección de la mujer embarazada se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía.
• que la finalidad de la norma (art. 55.5 b) ET) es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación (art. 14 CE), dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo.
• que todo ello lleva a entender que el precepto [art. 55.5 b) ET] es configurador de una nulidad objetiva distinta de la causa de discriminación contemplada en su párrafo primero (art. 55.5 ET) y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación (presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio).

Entiende en definitiva el TS que el legislador sólo ha ampliado la protección para los supuestos de despido causal y que no cabe su aplicación ni siquiera por vía analógica a la extinción del contrato en período de prueba, al no concurrir la identidad de razón exigida legal y jurisprudencialmente (art. 4.1 CC y STS, Sala de lo Civil de 7 de octubre de 2010), conclusión ésta que alcanza tras un examen de la naturaleza jurídica de sendas vías de extinción del contrato a instancia del empresario.

De ello se desprende que no hay distinción alguna entre la extinción de la relación en período de prueba por razón del embarazo y los despidos producidos con vulneración del derecho fundamental a que hace referencia el artículo 55.1 primer inciso ET (“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”), ya que rigen para ambos las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos, no siéndoles de aplicación, en definitiva, la novedosa nulidad “cualificada” introducida por la Ley 39/1999, y posterior Ley Orgánica 3/2007.

El TS entiende suficiente para la defensa de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres el garantizar la protección cualificada mediante la nulidad objetiva únicamente en el momento del despido, ponderando, como una medida que evita un efecto perverso en el mercado de trabajo, su no aplicación en el momento de acceso al empleo (período de prueba), habida cuenta que la interpretación y aplicación de las normas jurídicas al amparo del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres exige la ponderación del impacto que tal interpretación normativa puede provocar sobre la real consecución de la igualdad material.

En suma, si se aplicara dicha regulación analógicamente en el tantas veces referido período de prueba, las consecuencias serían más adversas que beneficiosas, pues podrían “dificultar la contratación” y podrían verse incrementados los niveles de desigualdad en las tasas de empleo femenino y masculino.

Podríamos señalar, como corolario, que “durante el período de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho período de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.”

No está de más hacer referencia a la inclusión en la sentencia de un voto particular firmado por seis magistrados, los cuales sí defienden la aplicabilidad de la garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada en los ceses ocurridos también en el período de prueba.

Para ello, entre los diversos fundamentos jurídicos que utilizan, señaladamente se amparan en el artículo 10.2 de la Directiva 92/85/CEE, que entienden aplicable como una “base interpretativa sólida”, pues si la misma resulta aplicable a los supuestos de extinción que no necesitan justa causa, parece claro que también lo debe ser a los supuestos de extinción en periodo de prueba, tanto si se considera que dicha extinción es causal (por no haber superado la prueba) como si se estima que, en realidad, el empresario puede extinguir libérrimamente (sin justificar la no superación de la prueba) la relación laboral durante dicho período. Y, si es aplicable la Directiva, es claro que también lo es la normativa nacional de trasposición de la misma (art. 55.5 b) en redacciones de la Ley 39/1999 y de la posterior LO 3/2007).

De esta forma, en caso de que medie el despido durante la vigencia del periodo de prueba, procederá la declaración alternativa de procedencia o nulidad, en función de si concurre o no causa para ello, sin necesidad en este último caso de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación. Ahora bien, entendemos que la institución del período de prueba quedaría totalmente desvirtuada, quedando la mujer embarazada blindada frente a este cese, pues a diferencia de lo que ocurre en el despido, que es necesariamente causal, en el período de prueba esa decisión empresarial no requiere manifestar causa alguna, siendo la motivación meramente subjetiva.

En definitiva, habrá que ver por cuál interpretación se decanta el Tribunal Constitucional como más acorde con la protección garantizada a la mujer embarazada y si, como sucedió con la STS de 19 de julio de 2006, rec. núm. 1452/2005, procede a declarar su nulidad y obliga al Alto Tribunal a rectificar su postura. Veremos.