Criterio técnico de la inspección de trabajo sobre horas extraordinarias por fuerza mayor
La comprobación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del elevado número de horas extraordinarias que son calificadas como fuerza mayor cuando, en la práctica, tales horas por su propia naturaleza deberían producirse de forma excepcional ha dado lugar a redacción de éste Criterio Técnico nº 85/2010.
La cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se efectuará aplicando el tipo del 14% (12% a cargo de la empresa y 2% a cargo del trabajador) mientras que las que no tengan a consideración referida se efectuará aplicando el tipo del 28´30% (del que 23´60% será a cargo de la empresa y 4´70% a cargo del trabajador). En el primer supuesto procederá la cotización por el tipo reducido y, de no serlo, por el tipo general. Consecuentemente, la cotización indebida por el tipo reducido dará lugar a la extensión de actas de liquidación de cuotas por diferencias.
El Criterio Técnico consta de 5 apartados.
I. CONCEPTO DE HORA EXTRAORDINARIA POR FUERZA MAYOR.
El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, regula las horas extraordinarias, en concreto establece en su apartado 3.
3.-No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias
Por ello, no toda hora trabajada para prevenir o reparar los daños extraordinarios y urgentes se compensa como hora extraordinaria, sino solamente las que excedan de la jornada ordinaria laboral.
El concepto de “fuerza mayor” se ha consolidado por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, la última de 8 de marzo de 2002 definió a la fuerza mayor como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario que, a su vez, sea imprevisible o que previsto, sea inevitable. De lo expuesto se deduce que solo en aquellos supuestos, las horas extraordinarias podrán ser consideradas como de fuerza mayor pero no cuando estas tengan su origen en la prestación ordinaria del servicio. Así, por ejemplo, en su Sentencia de 20 de mayo de 1995 rechazó la reparación de embarcaciones como causa integrante del concepto de fuerza mayor.
Como conclusión hay que señalar el carácter excepcional de las horas extraordinarias por fuerza mayor, lo que deriva tanto de la situación extraordinaria que motiva el trabajo como del carácter urgente e inaplazable de la necesidad de realizarlo.
II. DISTINCIÓN CON LOS CASOS CONCRETOS DE LAS AVERÍAS Y DEL MANTENIMIENTO.
En este apartado se analiza diversas consultas presentadas ante la Dirección General relacionadas con tres sectores concretos.
Industria siderometalúrgica.
- En caso de riesgo grave para las personas entendiendo, grave como extraordinario y urgente, puede considerarse motivado por fuerza mayor.
- En cuanto a las horas para prevenir o reparar averías urgentes que no puedan ser demoradas, pero que no son motivadas por las causas anteriores ni implican riesgo grave para las personas, estas horas son estructurales.
Empresa ferroviaria.
- En el tema de mantenimiento es difícil que dichas horas puedan considerarse por fuerza mayor, pues lo normal es que el mantenimiento sea preventivo de daños ordinarios
- En cuanto al retraso de trenes, si por necesidades de la programación de horarios se sobrepasan los topes diarios, el exceso será considerado como estructurales.
- La reparación de averías es una actividad ordinaria, por lo que serían estructurales. No obstante, en el caso de que la avería pudiera tener una causa totalmente imprevista y a la vez causar daños, en este caso serían consideradas de fuerza mayor.
Empresas de producción de energía.
- En estas empresas hay que considerar que la falta de suministro puede ocasionar graves problemas a terceros y en algunos casos al medio ambiente.
- La Sentencia del TS de 22 de junio de 1990, hace una importante matización; una cosa son las averías ordinarias previsibles y otras las averías atípicas que, teóricamente previsibles, de hecho estadísticamente no suele ocurrir y por lo tanto cuando acaecen nos encontramos ante un hecho extraordinario.
- La Dirección General declara que solamente se aceptará la cotización reducida cuando se reúnan las siguientes características:
- Que sean causadas por hechos imprevisibles o que siendo previsibles sean inevitables.
- Que las consecuencias de esas causas produzcan unos daños extraordinarios y urgentes.
III. DELIMITACIÓN DE LA HUELGA Y EL CIERRE PATRONAL COMO CAUSA DE FUERZA MAYOR.
Es muy frecuente considerar las situaciones de huelga y cierre patronal como causas de fuerza mayor, cuando en realidad es preciso distinguir entre la huelga o el cierre como posible causa de fuerza mayor y la realización de trabajos para prevenir o reparar daños ocasionados por fuerza mayor cuando existe huelga o cierre.
Hay que tener en cuenta que nos encontramos ante situaciones especiales en las que puede suceder cualquier evento extraordinario, que pueda producir graves consecuencias. Puede suceder que durante la huelga se produzca una situación de emergencia.
Respecto a los trabajadores que no secundan la huelga el empresario no puede efectuar con ellos una sustitución interna de los trabajadores huelguistas, pero ante una situación de emergencia puede el empresario exigir a los no huelguistas que realicen cualquier tarea precisa.
Queda un vacío legislativo en relación con el cierre patronal, pero ante una situación de emergencia siempre cabe la posibilidad de que el empresario revoque su decisión, teniendo entonces los trabajadores la obligación de realizar los trabajos preventivos e incluso las horas extras.
IV. LA FALTA COYUNTURAL DE PLANTILLA NO ES CAUSA DE FUERZA MAYOR.
La Sentencia del TSJ de Navarra, de 22 de marzo de 2000, analiza la falta coyuntural de plantilla bajo el prisma de si las horas extras motivadas por falta de personal suficiente son o no obligatorias. La empresa ordenó a determinados trabajadores la realización obligatoria de horas extras, calificadas por fuerza mayor, haciendo constar que existía riesgo de pérdida de materias primas por encontrarse los trabajadores que habitualmente se ocupaban de estos puestos o bien de permiso o en situación de incapacidad temporal.
Dichas horas son estructurales, corresponde a la empresa, con su poder de dirección, subsanar este tipo de problemas pero sin afectar a la naturaleza propia de las horas extras estructurales.
V. LA ACREDITACIÓN DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS POR CAUSA DE FUERZA MAYOR.
Las horas extras por fuerza mayor deberán ser acreditadas en cada caso por quien lo alegue y por tanto deben ser las propias empresas las que acrediten que las horas extras realizadas corresponden a una situación de fuerza mayor al derivar de un suceso imprevisto y ajeno a la propia naturaleza de la actividad.