Nuevas sentencias a raíz del asunto "De Diego Porras"

Si hay una conclusión clara que se desprenda de la famosa trilogía sísmica, conformada por las sentencias dictadas por el TJUE el pasado 14 de septiembre de 2016¹ –entre las que destaca el asunto “De Diego Porras”, sobre el que gira el presente comentario–, esa es sin duda el poco conocimiento que existe en sede europea de nuestro derecho (alimentado quizá también por la parquedad del Gobierno español en las explicaciones aportadas para justificar la diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos, al indicar únicamente sin otra consideración que radica en su duración y en la expectativa de estabilidad de la relación laboral) y, por extensión, la poca importancia que el Tribunal de Justicia le ha dado a las tres cuestiones prejudiciales planteadas por España (teniendo todas ellas como denominador común la interpretación del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo). Y decimos esto porque las tres sentencias son del mismo día, cuentan con el mismo ponente, han sido instruidas únicamente por tres jueces (en lugar de 5 o 15) y no existen conclusiones del abogado general.

No obstante, mientras se resuelve otra cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia², en la que se busca reformular las preguntas planteadas por el TSJ de Madrid³, con el fin de forzar al tribunal europeo a que sea más claro en sus pronunciamientos, hemos de contentarnos con un fallo cuya aplicación por los tribunales españoles, hasta que las esperadas reformas legislativas vean la luz (D. m.) o el Supremo se pronuncie, está dando lugar a multitud de sentencias de lo más diverso.

Entre ellas, traemos a colación la dictada por el TSJ de Asturias el 8 de noviembre de 2016 (rec. núm. 2142/2016), a propósito del cese de un trabajador indefinido no fijo de la Administración por cobertura reglamentaria de la plaza. Así, en aplicación de la doctrina comunitaria (STJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14 –De Diego Porras), vinculante en nuestro ordenamiento, se atribuye al trabajador la misma indemnización que le correspondería a un trabajador indefinido cuyo contrato se extingue válidamente por causas objetivas, ante el hecho de que la Directiva 1999/70/CE, que recoge el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, es de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos. “La pretensión del trabajador de que su cese sea calificado como despido improcedente, con una indemnización de 33 días, supone que subsume la eventual reclamación de una indemnización inferior, de 20 días por año de servicio”, señala el tribunal.

Esta resolución, sin embargo, queda en el aire, en tanto en cuanto la parte recurrente no sea el trabajador afectado; así, el TS en su reciente Sentencia de 7 de noviembre de 2016 (rec. núm. 755/2015) evita pronunciarse sobre los efectos que haya de producir la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto De Diego Porras, C-596/14), dado que quien recurre es la empresa (y esta, en virtud de su propio recurso, no puede ver empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada)⁴, considerando, como hasta ahora viene haciendo, que el cese por cobertura reglamentaria de la plaza no puede ser calificado de despido, sino extinción acaecida como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) del ET. Por ello, deben aplicarse las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del citado precepto, es decir, el derecho a una cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio.

También hemos de hacer referencia a dos recientes sentencias dictadas por el TSJ del País Vasco (recs. núms. 1990/2016 y 1991/2016), donde el empleador es una empresa privada, a propósito de la extinción del contrato de interinidad por sustitución de trabajadores durante el periodo vacacional. En ellas se parte de la base, antes de efectuar ninguna otra consideración, de que pese a cuestionar el TS que sea correcta la modalidad contractual utilizada, no considera que tal irregularidad invalide la extinción comunicada ni que exista motivo para apreciar una conducta fraudulenta. Las dos tienen como hilo conductor la reciente STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto De Diego Porras, C-596/14), procediendo a reconocer al actor una indemnización acorde a la que correspondería a un trabajador fijo que vea extinguido su contrato ex artículo 53.1 b) del ET (sin que sea necesario que la empresa satisfaga las formalidades previstas en dicho artículo), que habrá de ser calculada por tratarse de una indemnización derivada de la extinción de un contrato y no de un despido, atendiendo al tiempo de su duración.

Estas sentencias siguen la senda iniciada por la STSJ del País Vasco de 18 de octubre de 2016 (rec. núm. 1872/2016), la primera en la que se establece que aunque se trate de un pleito entre particulares, resulta innecesario entrar a dirimir si el supuesto tiene acomodo en el principio de interpretación conforme a la luz de la Directiva 1999/70/CE, ya que resulta directamente aplicable el artículo 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, precepto que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercitada por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Pero lo que verdaderamente llama la atención es el voto particular de las resoluciones del País Vasco mencionadas. En ellos se concluye, y esto vale como ejemplo de la disparidad de criterios que rodea la cuestión, que por una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica, las empresas tienen derecho a que el contrato de interinidad se regule por la normativa vigente en el momento de la suscripción. Si en aquella fecha no existía norma alguna que reconociera al trabajador el derecho a la indemnización al finalizar el contrato, resulta legalmente inviable imponer a la empresa un gravamen económico sobrevenido, puesto que tal gravamen, para ser legal, ha de ser conocido por la empresa con anterioridad a concertar el contrato, con el fin de que pueda prestar su consentimiento, sabedor de las consecuencias económico-indemnizatorias que derivan de la extinción del mismo. Esa razón cronológica en absoluto puede justificar que la sentencia del TJUE se aplique de oficio por el tribunal, puesto que ello vulnera los principios procesales básicos de justicia rogada e igualdad de las partes litigantes, introduciendo un desequilibrio manifiestamente causante de indefensión para la demandada.

Prevalencia del derecho comunitario sobre el derecho interno

Todas las sentencias dictadas por los tribunales españoles a raíz del caso “De Diego Porras” tienen en común la disquisición sobre el efecto directo o no de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999. A este respecto hay que tener presente que a excepción del derecho originario europeo (integrado, entre otros, por los tratados constitutivos o la Carta de Derechos Fundamentales), solo los reglamentos comunitarios son directamente aplicables y susceptibles, por su propia naturaleza, de producir efecto directo.

El efecto directo de las directivas se concreta (al tener un trasfondo sancionador), siempre que sean incondicionadas y suficientemente precisas, a su posible invocación por los particulares en sus relaciones con el Estado (eficacia directa vertical), pero no entre particulares (eficacia horizontal), a menos que quede afectado el principio de no discriminación por razón de edad.

Teniendo en cuenta que el Acuerdo marco no es un reglamento, sino que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE, el efecto directo de este quedará limitado a los litigios en que el empleador sea una Administración pública, mientras que en aquellos casos en que el conflicto se produzca con una empresa privada, únicamente podrá entrar en juego la aplicación del principio de interpretación conforme. En virtud de este principio, el juez nacional deberá hacer todo lo posible para que el resultado que se obtenga se ajuste a la finalidad de la directiva, siempre que a la hora de aplicar e interpretar el derecho interno no se alcance una conclusión contra legem del derecho nacional.

¿Qué ocurre si tampoco puede entrar en juego la aplicación del principio de interpretación conforme? En estos casos, solo cabe acudir como mecanismo compensador a la exigencia de responsabilidad al Estado incumplidor por los daños y perjuicios que genere la ausencia de adaptación de la directiva al derecho interno.

Ya hemos apuntado más arriba la línea que se sigue en el País Vasco de considerar al principio de no discriminación en materia laboral como un principio general del derecho de la Unión y, por ende, la aplicación directa del artículo 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales. Sin embargo, esta no es la tónica en todos los tribunales. Así, el TSJ de Andalucía, en su sede de Málaga, ha considerado, en sentencia de 16 de noviembre de 2016, rec. núm. 1539/2016, que las directivas de la Unión Europea no tienen efecto directo horizontal entre particulares –a estos efectos la empresa demandada es un particular–, excepto en el caso de que desarrollen normas antidiscriminatorias. Y de acuerdo con los tratados de la Unión Europea, el tratamiento diferente entre trabajadores fijos y temporales no puede considerarse como una discriminación en sentido propio. Por tanto, la sala concluye, al contrario que la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 18 de octubre de 2016 apuntada anteriormente, que el contenido de la STJUE no tiene efecto directo en la relación laboral, y que tampoco cabe hacer una interpretación conforme del artículo 49.1 c) ET con el contenido de dicha sentencia, dados los términos claros y contundentes que no dejan lugar a dudas de que la indemnización correspondiente al cese del contrato temporal de la demandante (un obra o servicio determinado) era de 12 días de salario por año de duración del mismo. En conclusión, se considera que la indemnización abonada (12 días de salario por año) fue ajustada a la legislación nacional, sin perjuicio del derecho de la trabajadora a reclamar frente al Estado, con base en la incorrecta transposición de la Directiva 1999/70/CE al derecho interno, la diferencia entre la indemnización percibida y la correspondiente a 20 días de salario por año trabajado.

Algunas reflexiones

El fallo de la STJUE contestando a la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid era para un supuesto concreto de cese ajustado a derecho, después de siete años de trabajo –nada menos– de un trabajador que había suscrito un contrato de interinidad por sustitución tras la reincorporación del titular de la plaza, liberado sindical, como consecuencia de medidas de recorte de su número. Como consecuencia de ello el TSJ de Madrid entendió, en sentencia de 5 de octubre de 2016, rec. núm. 246/2014, lo siguiente:

• La extinción contractual ha acaecido en virtud de una causa objetiva –en el sentido de no reprochable al trabajador ni dependiente de la mera voluntad empresarial– con una estructura causal análoga a las que el artículo 52 del ET denomina causas objetivas, en cuanto a su través se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral.
• La reincorporación de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del término de la vigencia de su cargo representativo, en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercenó drásticamente el número de liberados sindicales en el sector público.
  
• En aplicación directa de la Directiva 1999/70/CE, no puede negarse a la actora el derecho a indemnización, puesto que a ella accedería de no ser su contrato temporal, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo, al ser el puesto de trabajo único e idénticos su naturaleza y requisitos de formación, lo que aboca a que también lo sean todas las condiciones laborales, entre ellas, la indemnización por cese.
• Procede el abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, al ser la extinción conforme, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde.

¿Puede entenderse a raíz de esto que todas las extinciones ajustadas a derecho de contratos temporales deben recibir el mismo tratamiento como situaciones análogas al caso de Madrid, sin hacer distinción?

¿Puede equipararse la extinción de un contrato de interinidad por sustitución de una semana de duración (por vacaciones del titular del puesto) con el cese, como es el caso de Madrid, tras 7 años de prestación de servicios?

¿Acaso la suscripción de un contrato de interinidad por sustitución durante las vacaciones con fecha cierta de cese no constituye un criterio objetivo y transparente?

¿No obedece la suscripción de un contrato de relevo a un objetivo legítimo de política social?

Recordemos que el TJUE declaró que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada y que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables, de manera que el mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

¿Cuando el TJUE se refiere al término “indemnización” hay que entender en todos los casos que es aquella que correspondería a un trabajador con contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de este se extingue por causas objetivas?

¿Debe entonces la empresa seguir el procedimiento recogido en el artículo 53.1 del ET (comunicación escrita con expresión de la causa, puesta a disposición de la indemnización y concesión de un plazo de preaviso) so pena de que el despido sea declarado improcedente con las consecuencias indemnizatorias a ello inherentes?