El control por la empresa de las herramientas puestas a disposición del trabajador o el derrumbe del derecho a la intimidad

Es práctica cada vez más frecuente que las organizaciones notifiquen por escrito a sus empleados la prohibición de utilizar para asuntos propios durante la jornada de trabajo el ordenador, los móviles, internet o cualquier otro medio puesto a su disposición para el desempeño de la actividad laboral. También es habitual que realicen de manera periódica comprobaciones sobre el uso que se hace de estos medios con el fin de evitar situaciones abusivas. El presente comentario analiza las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 y de 6 de octubre de 2011, esta última, como novedad, da vía libre a las empresas para utilizar programas espía con el que capturar las pantallas a las que acceden los trabajadores para su posterior visualización.

La toma de datos.

Aunque la forma en que la empresa recopila la información precisa para considerar que un trabajador ha transgredido la buena fe o ha desobedecido sus órdenes e instrucciones (con el fin de despedirle o sancionarle) ha evolucionado con el paso de los años ¹, en la mayoría de los casos se discute sobre si la obtención de la prueba, a partir del cual podría acreditarse la conducta imputada por la empleadora, ha tenido lugar respetando las exigencias del artículo 18 del ET ² y si las condiciones que este artículo establece para el registro en la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se aplican también al control empresarial sobre el uso del ordenador.

También se suele plantear, desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales, la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a la intimidad personal (art. 18.1 de la CE ³) o incluso con el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE), si se tratara del control del correo electrónico.

Respecto a la primera cuestión el Supremo ya señaló, en sentencia de 26 de septiembre de 2007, que el ordenador es un medio propiedad de la empresa que esta facilita al trabajador para que lo utilice en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario en virtud del artículo 20 del ET ⁴.

Interpreta el magistrado que en los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura - una función de "policía privada" o de "policía empresarial" que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del ET aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y siguientes).

Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del ET. Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario "como propietario o por otro título" y este tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen.

Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18 , pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por este que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del ET para entrar dentro de la esfera personal del trabajador.

De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del ET no sean aplicables al control de los medios informáticos. En primer lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por "la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa", porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales.

Respecto a la ilicitud de la prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales, la citada STS de 26 de septiembre de 2007 recuerda, a propósito de la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia de ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores, que esa permisibilidad crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos, expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.

Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad" en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) y 3 de abril de 2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos.

Alcance del derecho a la intimidad del trabajador

Establece el Alto Tribunal, en sentencia de 6 de octubre de 2011, dictada en Sala General, que en el caso de uso personal de los medios informáticos de la empresa, no puede existir un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida (la prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso). La prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una "expectativa razonable de confidencialidad".

En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad.

La doctrina científica, habla de los actos de disposición que voluntariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro, que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad.

Cuando existe una prohibición absoluta que válidamente impone el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino ante las sospechas fundadas de que se están desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto, debe entenderse que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no siendo posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición, ya que tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador podría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 ET.

Si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá esa expectativa de confidencialidad, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y su alcance, control que, por otra parte, es inherente a la propia prestación de trabajo y a los medios que para ello se utilicen, y así está previsto legalmente.

La doctrina del Tribunal Constitucional

Establece el Tribunal Constitucional que la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano ⁵. También recuerda que ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa (recogida en el art. 38 de la CE) legitima el que quienes prestan servicios en aquellas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas.

De  la misma manera advierte que el derecho a la intimidad personal consagrado en el artículo 18 de la CE se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10 de la CE reconoce e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ⁶.

En el ámbito de las  relaciones laborales, el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el artículo 20.3 ET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquellos ⁷.

La jurisprudencia constitucional ha mantenido que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquel ⁸.

Por los motivos aludidos, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito modulado por el contrato , pero en todo caso subsistente de su libertad constitucional, pues dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación solo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el artículo 18.1 de la CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad ⁹.

Conclusiones. El cambio de postura del Tribunal Supremo

En la primera de las sentencias citadas se razona, con absoluta claridad, que para que la empresa pueda proceder al control del uso del ordenador por parte del trabajador, sin vulnerar su "expectativa de confidencialidad" y, por ende, su dignidad, no solo ha de haber establecido instrucciones para su uso, sino también advertido de los controles que van a aplicarse. No es suficiente con que el empresario establezca válidamente una prohibición absoluta de uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc...) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo sino que, además, ha de advertir de los controles que se van a utilizar para conocer el uso del ordenador por parte del trabajador.

En la segunda se concluye, en cambio, que  la empresa no está obligada, tras prohibir el uso de sus medios (ordenadores, móviles, internet etc...) para fines personales, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, a informar de que podrá existir un control de los mismos y la forma en que podrá llevarse a cabo, pudiendo instalar sistemas que no se limiten a controlar genéricamente tiempo y páginas visitadas por los trabajadores sino que permitan observar lo que estos ven y la captación de pantallas para su posterior visualización.