TSJ. La previsión del Convenio Colectivo Estatal de Hostelería que limita la subrogación de la contratista entrante en casos de parentesco vulnera el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET)

Sucesión de empresa. Sucesión de contratas. Subrogación convencional. Acuerdo laboral estatal de hostelería. Nulidad de la cláusula. Servicio de bar/cafetería en una residencia militar. Negativa de la empresa contratista entrante a asumir a una trabajadora alegando la excepción prevista expresamente en el Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ex art. 61.2), que prevé la imposibilidad de subrogación, entre otros, de los trabajadores fijos o fijos discontinuos que tengan una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad con cualquiera de los titulares de la contratista saliente. Despido objetivo llevado a cabo posteriormente por esta última contratista ante la negativa de la entrante a hacerse cargo de la trabajadora.

El convenio colectivo estatal en materia de hostelería vulnera el artículo 44 del ET, que no establece ningún tipo de limitación en los casos de sucesión de empresa como el que aquí nos ocupa, de tal manera que no habiéndose alegado y menos constando ninguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 55.5 del ET debe declararse el despido improcedente. La decisión de la empresa cesionaria de no subrogarse en el contrato de trabajo es contraria a derecho, en base al principio de jerarquía normativa, al tratarse de un acuerdo o convenio contrario a la ley. Del despido improcedente ha de responder la empresa que ha continuado la actividad, que es la que se negó a subrogarse en la relación laboral, siendo ineficaz el despido objetivo acordado, pues ya se había producido el efectuado por la empresa sucesora con su negativa.

(STSJ de Extremadura, Sala de lo Social, de 11 de abril de 2017, rec. núm. 39/2017)