TS. Maternidad. La cesión de parte de la prestación al otro progenitor no tiene por qué hacerse al tiempo de solicitud de la prestación de la propia trabajadora

Maternidad. Cesión de parte de la prestación al otro progenitor. Momento del ejercicio de la opción de la madre.

No puede interpretarse que el Real Decreto 295/2009 exija que la opción deba efectuarse con la solicitud de la prestación de la propia trabajadora, ya que en ese supuesto estaríamos afirmando que tal requisito formal actúa de verdadera condición del propio derecho a la prestación del otro progenitor. Lo lógico es exigir que la opción de la trabajadora ­–titular del derecho– se exprese formalmente antes de que el otro progenitor pueda, a su vez, disfrutar del descanso por causa del nacimiento y, por tanto, pueda hallarse en la situación protegida por la correspondiente prestación. Así, la previsión de que la opción se efectúe al inicio ha de ponerse en relación con el momento en que el otro progenitor –titular del derecho por derivación– accede al ejercicio de sus derechos. De este modo, lo que el artículo 48.4, párrafo segundo, del ET indicaría con la expresión "al iniciarse el periodo de descanso por maternidad" es que la trabajadora carece de la posibilidad de optar por la cesión si, a su vez, no se ha iniciado su periodo de descanso, en tanto que solo puede ceder el derecho a partir del momento en que ella misma reúne los requisitos para ejercerlo. El eventual derecho del otro progenitor a la protección por la contingencia de maternidad no está condicionado en el artículo 133 ter de la LGSS a que la madre efectúe la opción al inicio de su propia solicitud del subsidio. Y aun cuando la norma reglamentaria exija la distribución prevista del descanso entre la madre y el otro progenitor, nada indica sobre las consecuencias de la falta de comunicación al respecto. De ahí que, ciertamente, ni el reglamento puede introducir requisitos no amparados por la norma legal a la que sirve de desarrollo ni tampoco sería admisible que se concluyera con la negación del derecho, sin que ni siquiera se permita la eventual alteración o subsanación de la falta de opción inicial. Por ello, la opción por la cesión se rige por los plazos de solicitud, prescripción y caducidad de los artículos 43 y 44 de la LGSS, si bien la trabajadora deberá tener en cuenta que, como el subsidio de maternidad se le viene abonando a ella por el INSS, en el momento en que se reincorpore al trabajo por iniciar el padre el descanso deberá poner tal hecho en conocimiento de dicha entidad gestora, a fin de evitar pagos indebidos y facilitar el abono al padre de dicha prestación.

(STS, Sala de lo Social, de 26 de septiembre de 2018, rec. núm. 1352/2017)