(III) LA «VOZ CONSTITUCIONAL A TI, MUJER, DEBIDA»: ¿OTRA VEZ SOLO «ESPOSA», «MADRE» Y PRETERIDA POR EL «TECHO DE CRISTAL»?

Artículo 9.2 de la Constitución de 1978 (CE):

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Artículo 14 de la CE:

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de (…) sexo (…) o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Artículo 32.1 de la CE:

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

Artículo 39.2 de la CE:

Los poderes públicos aseguran (…) la protección integral de los hijos (…) y de las madres (…).

Artículo 57.1 CE:

La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer (…).

1. Tras una intensa polémica este verano, el presidente de la Real Academia Española –RAE–, pese a abominar del «lenguaje inclusivo», políticamente correcto, pero gramaticalmente no, aceptó, vacilante, llamar «Consejo de Ministros y Ministras» al gabinete del presidente, que había tenido a bien nombrar a más mujeres que hombres para tan alta misión.  Rechazo de un modo firme la corrección del término «Consejo de Ministras», que se proponía por algunas, pese a ser mayoría, por ser excluyente de los varones, pero acepto la dualidad. De este modo, parecía ganar su primera batalla a la Academia –conservadora–. La primera, y, de momento, la última. La RAE (en su reciente Libro de estilo de la lengua española y la coletilla según la norma panhispánica) sigue considerando innecesarias las variables de lenguaje inclusivo del doble género, en especial de la tan manida dupla del «todos y todas», insistiendo en el error que resulta confundir gramática y machismo. Cuando el escritor y académico Camilo José Cela revisó la corrección gramatical del texto constitucional, no puso reparo al uso que este hace de la expresión «todos» (ej.: arts. 9.2 y 28 CE), o la de «los españoles» (ej.: art. 14 CE), para integrar también a las mujeres.

Ayer conocíamos, dejando ya el ámbito de la reflexión-debate sobre la perspectiva de género en la gramática, a menudo nominal y puro vendedor de humo político, para descender a otro más realista o material, más determinante, que la célebre directora cinematográfica, también abanderada de la lucha feminista, Leticia Dolera rompía su silencio sobre el cese de una actriz, Aina Clotet, por su embarazo, al no ser adecuada para el papel en la película que rueda, «Déjate llevar», invitándonos a una

«reflexión colectiva, constructiva, rigurosa y valiente entre profesionales del sector sobre como la maternidad afecta a todas las mujeres de la industria (…) y por lo tanto se encuentran en una situación de vulnerabilidad.»

Por supuesto, pese a que en este caso la repercusión mediática se multiplica por mil, el problema de fondo no tiene nada de original respecto del mismo conflicto que sigue dándose, en relación con la condición de maternidad y la cualidad de trabajadora, en todos y cada uno de los sectores. Así, mientras que la actriz perjudicada solo ve posibilidades de una adaptación razonable del papel a su situación (rodar las escenas de sexo y desnudos con una doble, efectos especiales para quitarle la barriga en postproducción; incluso renuncia a parte de su sueldo para cubrir los gastos extras), la directora, también mujer, pero aquí «empleadora», tan solo ve dificultades y costes excesivos [«un embarazo era algo totalmente opuesto al personaje de Cristina (...) con el cuerpo también construimos nuestros personajes»; el estilo narrativo de la serie, con cámara en mano y buscando el realismo máximo, también impedía utilizar una doble de cuerpo; los costes de producción se elevan; un rodaje alternativo afectaría a otros empleos; le ofreció un personaje más residual, pero no lo aceptó]. Eso sí, acepta, cómo no, un error de comunicación con la actriz (trabajadora), pues se enteró de que no contaría con ella y que había un casting alternativo por una tercera persona. En fin, nada que no suceda decenas de veces en la vida cotidiana, como en las páginas de la RTSS.CEF se viene evidenciando (ej.: Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 1233/2018, de 12 de junio y de Madrid, 442/2018, de 23 de julio, por poner solo algunos ejemplos recientes que, por cierto, dan soluciones distintas a la cuestión de la indemnización disuasoria, reconociéndola la primera, negándola la segunda).

2. Sin duda alguna, todos, salvo VOX, coincidimos en que la Constitución, sin necesidad de «adhesión feminista» alguna (su pluralismo veta cualquier sesgo ideológico –que nada tiene que ver con la promoción de un orden de valores de libertad, igualdad y justicia sociales ex arts. 1.1, 9.2 y 10 CE–), como sí parece hacer –a mi juicio erradamente– el Gobierno, tiene como «asignatura pendiente» la inclusión de una genuina mirada de mujer, tanto en su texto como en su espíritu, pero más en aquel que en este. En el editorial del número monográfico de la RTSS.CEF dedicado a los 40 años de Constitución social, denunciaba cómo la mujer no solo aparece poco en el texto constitucional sino que cuando lo hace reproduce los roles tradicionales asignados: «esposa» (art. 32), «madre» (art. 39) y «personal preterido» en los más altos cargos, incluida la Casa Real (art. 57). Aun sin llegar al esperpento del Tribunal Supremo portugués, que modulaba, hasta que la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de julio de 2017, comentada en el editorial, le hizo ver su error, las indemnizaciones por daños personales atendiendo al papel tradicional de la mujer como «cuidadora de su esposo», y a su presunta pérdida de interés por el sexo en su «madurez», ciertamente aquel texto constitucional exige correcciones inclusivas a tal fin.

Es cierto que la Constitución no consagra expresamente una preferencia por la unión matrimonial heterosexual como forma prevalente de familia, pues el artículo 39 se abre a una pluralidad de modelos. Tampoco se limita a reconocer en exclusiva el papel de cuidadora de los hijos a la madre, pues asigna la tarea al genérico «los padres». Pero no queda igualmente claro que sí ofrece numerosas referencias que consagran ese protagonismo de la madre en el trabajo reproductivo y, en consecuencia, daba demasiados anclajes a los futuros desarrollos, en leyes y decisiones judiciales, para que se perpetuara, con leves correcciones la división sexista de los tiempos de vida y de trabajo. Solo así puede entenderse, por limitarnos a una decisión muy reciente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2018, de 17 de octubre, que rechaza, a diferencia de lo que le demanda el voto particular, realizar una interpretación evolutiva de la Constitución para dar entrada al principio de corresponsabilidad en el trabajo de cuidar, declarando inconstitucional la legislación diferenciadora de los tiempos de duración del permiso de maternidad respecto del de paternidad (para un análisis más completo remitimos al estudio preliminar que realicé en el monográfico sobre la doctrina constitucional más reciente, incluido en el número monográfico de la RTSS.CEF de diciembre de 2018).

3. Ahora bien, sin restar un ápice a esta crítica absolutamente correcta, que precisa tanto de cambios constitucionales específicos como de desarrollos infraconstitucionales mucho más acordes con el signo antidiscriminatorio del nuevo tiempo de los derechos, tampoco sería nada justo restarle valor al proyecto emancipador de las mujeres que encierra tanto el texto de la Constitución (derechos fundamentales) como su espíritu (orden material de valores y principios). En línea con la Constitución italiana de 1947, pero con formulación más precisa técnicamente, pues si en aquella se habla de trabajadores aquí se habla de ciudadanos, el artículo 9.2 de nuestro texto constitucional contiene todo un programa de transformación real de la vida social, a fin de integrar de forma equitativa a las personas y grupos o colectivos que conforman la población española, por encima de los títulos o redactados formales (individuos, españoles, todos, grupos…). Y es evidente que en ese gran proyecto de modernización, en su origen in fieri, solo avistado, pero hoy debido como principal exigencia transformadora de la vida social, ínsita en el proyecto constitucional de 1978, la total igualdad entre mujeres y hombres estaba llamada a ocupar un papel estelar.

Al respecto, es un tópico jurídico, asumido constitucionalmente, que el artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 9.2 son más que sendas normas, son normas-sistema, en la medida en que constituyen la fuente de un proceso más amplio de producción normativa dirigida a la transformación de la vida social en igualdad de sexos, afectando igualmente a la interpretación constitucional, no solo a las leyes de desarrollo. Por eso, como también se critica intensamente en el referido estudio preliminar, carece de toda razonabilidad constitucional, conforme a ese proyecto de modernización realizable sin necesidad de cambio legal, el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 16 de octubre (dictado a raíz de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Barcelona), al que le «parece razonable» no reconocer legalmente el célebre, y polémico, complemento de maternidad a quien se jubila de forma anticipada bajo modalidad «voluntaria» (art. 208 TRLGSS), pues siempre tiene la posibilidad de decidir cotizar más años, así como prever la continuidad en el empleo. Por lo tanto, nada que ver con la involuntariedad de las vías del artículo 207 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Los argumentos jurídicos no pueden ser más formalistas y, por lo tanto, más pobres de razonamiento, orillando por completo la necesaria «mirada con rostro de mujer» (perspectiva de género) hacia las «brechas de género» del sistema de pensiones públicas, como le exigía el artículo 14 de la Constitución en relación con los artículos 10 y 93 (derecho europeo).

Es decir, que ya desde la vivencia actual del modelo constitucional de protección frente a la discriminación, incluida la indirecta por razón de sexo, era factible, como recuerda uno de los dos votos particulares, aquí plenamente correctos, más que el juicio de la mayoría, declarar nulo e inconstitucional la exclusión contenida en el artículo 208 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

«(…) porque, de manera incoherente con las justificaciones que se ofrecieron para introducir el complemento por maternidad (…) no habría tenido en cuenta ni las circunstancias sociales ni, en último término, cuál es la lógica que alienta (…) ese complemento de pensión, imponiendo una restricción que resulta a todas luces irrazonable y desproporcionada. Una necesaria perspectiva de género en el ámbito de la actividad interpretativa de las normas jurídicas, pone de manifiesto como normas aparentemente neutrales producen situaciones tan injustas que atentan contra el derecho a la igualdad, produciendo discriminaciones (…) indirectas que obligan al intérprete constitucional a una actividad que supere el contenido literal.»

4. Naturalmente, el proyecto emancipador, para las generaciones que vivieron el tiempo constitucional de forma directamente presente, pero también para las venideras, que no debe identificarse con una única opción de política social, económica, cultural, política, etc., so pena de ver amenazada su supervivencia, como nos ocurriera históricamente siempre, hasta 1978, llama fundamentalmente a los poderes públicos, en especial al legislador, pero también a los poderes privados (autonomía colectiva ex arts. 7, 28, 37 CE), para su actualización. Diálogo, en lo político y en lo social, no como opción, sino como imperativo constitucional de buscar en el pacto –el que dio vida a la Constitución– continuo la solución más adecuada a cada tiempo. Son leyes como la de igualdad entre hombres y mujeres de 2007, pero tomadas en serio, no ya solo como un conjunto de fórmulas más orientadas a vender simbolismo, humo político, que mutar realidades sociales y económicas, culturales, arraigadas por siglos, o acuerdos como el logrado apara la ampliación del permiso de paternidad a dieciséis semanas (y para la aplicación de la bolsa de horas prevista en la disp. adic. 144ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 –Resolución de 22 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública, BOE 5 de diciembre de 2018–), pero no acotados para un colectivo de población masculina (funcionariado), sino para todos, es lo que hace más confiable y presente aquel proyecto emancipador, sembrado y germinado hace 40 años. La Constitución tiene «7 padres» y, quizás, es ya hora de que tenga también «madres», pero sobre todo es hora de que los textos, constitucionales e infraconstitucionales, y sus intérpretes, se adapten a aquel espíritu, ajustado a nuestro tiempo.

Cristóbal Molina Navarrete

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén

Director de la RTSS.CEF