¿«Pasillo» o «ventanilla»?: El Tribunal Constitucional ofrece «ventanilla» a los funcionarios dejados en «el pasillo» por la jurisdicción contenciosa

«El cesante más digno de conmiseración es aquel que solo pide unos cuantos días más de empleo para poder reclinar sobre la almohada de las Clases Pasiva una frente cargada de años, de sustos y de servicios»

B. Pérez Galdós (Fortunata y Jacinta)

1. En un tiempo de efervescencia electoral –que afortunadamente llega a su fin, al menos en un razonable periodo, el 26 de mayo de 2019–, donde se barruntan importantes cambios de gobiernos, adquiere nueva actualidad un «tipo social» del XXI, inmortalizado por el magistral Benito Peréz Galdós: «el cesante»¹ . Aunque en un marco político e institucional notablemente cambiado, por fortuna, respecto de ese pasado, no es inusual dejar a «altos funcionarios» en los «pasillos», sin actividad real, aun cobrando salario –una grandísima diferencia respecto de la cesantía del siglo XIX, donde la mayoría eran «cesantes económicos», al privarles de renta y obligar a miles de personas que cesaban tras el cambio de gobierno a mendigar un puesto–. En estos días, al hilo de la noticia jurídica que comentamos, se ha recordado lo que se considera un clásico en la alta Administración, el telegrama con el que parece cesó el embajador en 2012 Juan Pablo de Laiglesia (Secretario de Estado para América Latina, hoy):

«Con fecha de hoy ceso en mi cargo de Embajador Representante Permanente de España ante Naciones Unidas para incorporarme a mi nuevo destino en el pasillo, aunque, como V. E. sabe, hubiera preferido ventanilla».

Pareciera un prototipo de funcionario propio de los chistes del no menos genial y tristemente fallecido Forges: «Llego sobre las nueve al despacho, leo la prensa, escribo algo, a las 11.00 salimos a tomar el café, luego estoy hasta la comida y por la tarde lo mismo. Usted no sabe lo que es eso. Así cada día. No me daban trabajo y me pagaban…». Pero no, no es un chiste ni una exageración, lamentablemente. Si se bucea en crónicas de los últimos años hay muchos más casos, unos expuestos por sus propios sufridores, otros solicitan anonimato, pues la situación podría ser peor de publicitarse. El problema es estructural y constante, se dio con unos gobiernos de un signo y con los de otro. No faltan los movimientos de denuncia, incluso intelectual, en torno al «destrozo económico y humano» que supondría esta práctica. ¿Ha dado la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 6 de mayo, un giro copernicano en esta tradición, poniéndole fecha de caducidad, como auspician todos los medios de comunicación que se vienen haciendo eco de tan histórica sentencia, que devuelve al Alto Tribunal a sus tiempos de mayor gloria jurídica?

2. Antes de intentar responder a tan fascinante e inquietante cuestión, pongamos aún más en situación esta decisión constitucional, pues, a mi juicio, su significado trasciende con mucho este enfoque de protección «elitista». Para verificarlo traeré un análisis empírico, no ya especulativo. En efecto, tras prácticamente dos décadas dedicado al estudio del acoso moral en el trabajo (mobbing) había venido anidando en mí una dura convicción: el crecimiento exponencial de demandas y sus correspondientes sentencias; no solo no habíamos mejorado el fin de la efectividad de la tutela ex artículo 24 de la Constitución española (CE), sino que la situación había empeorado de forma notable. La convicción no era pura creencia, sino deducción fundada en la experiencia y en el análisis, pero, eso sí, no disponía del número. El Estudio del Observatorio vasco sobre acoso moral en el trabajo y la discriminación, que se presentará el próximo 24 de mayo en Bilbao, y en San Sebastían en los primeros dias de septiembre, me lo ha proporcionado.

Como puede apreciarse, el número es demoledor, y alimenta mis peores sospechas. Si en lo social solo un 23% de las demandas por acoso moral en el trabajo serían estimadas (en torno a 2,5 de cada 10), en el orden contencioso-administrativo el porcentaje casi se reduce a la mitad, 14,2% (el 85,8% son desestimadas). En otros términos, apenas 1 de cada 10 demandas de funcionarios que creen sufrir acoso y se deciden a demandar pueden albergar esperanza de tener éxito (Gráfico 1). Por supuesto, ganar en los tribunales no significa resolver necesariamente el problema, pero al menos es más que una satisfacción moral. Lamento en extremo haber confirmado mi temor.

3. Pero junto a esta primera intuición, más bien convecimiento, en el plano cuantitativo, tenía otra, en el plano cualitativo, relativa a por qué estaba sucediendo eso. Sin entrar ahora en detalles técnicos, de carácter conceptual, que se desarrollarán en el monográfico de doctrina judicial y jurisprudencia social en la Revista de Trabajo y Seguridad Social.CEF dedicado a estos temas (número de agosto-septiembre de 2019), estaba –estoy– convencido de que respondía a una muy inadecuada comprensión por los tribunales en general y, por lo que a esta entrada toca directamente, por los tribunales del orden contencioso-administrativo, del concepto jurídico de acoso en el trabajo, así como de la realidad subyacente al mismo. En apretada síntesis, para el orden contencioso-administrativo, o se identificaba una situación de violencia psicológica extrema, en la que se consta una clara intencionalidad de denigrar, humillar e incluso desequilibrar psíquicamente a la persona, o, en otro caso, apenas estaríamos ante una intrínseca conflictividad típica del mundo laboral (ej. STSJ de Madrid de 3 de mayo de 2018), más en la contenciosa, donde las jerarquías y la pobreza comunicativa de las organizaciones administrativas mandan frente a la calidad del ambiente.

Una y otra vez he venido denunciándolo y criticándolo en estudios y conferencias, sin éxito. La mayoría de mis colegas, además, coincidían con la doctrina judicial en que, sin esas cualidades de intensidad y gravedad, así como sin una marcada intencionalidad, podríamos estar incursos en problemas psicosociales urgidos de tutela (STSJ de Cantabria 226/2019, de 20 de marzo), nunca ante una situación de acoso moral. Siempre repetía, también como prédica en el desierto, que exigir esas condiciones equivalía a identificar el acoso moral con el tipo penal, más tras su reconocimiento como delito específico en el artículo 173 del Código Penal (una reciente aplicación en la SAP de Alicante 392/2018, de 20 de noviembre, con connotaciones también de género, no apreciadas por la sala; un comentario específico en el número de abril de 2019 de la RTSS.CEF). Al respecto, evidenciaba que, a mi juicio, el concepto jurídico-laboral más adecuado era el que podía extraerse de la Nota Técnica de Prevención –NTP– 854/2009, del Instituto de Seguridad y Salud en el Trabajo, hasta hoy ignorada por completo en la experiencia forense, a diferencia del enorme éxito que tuvo, y aún sigue teniendo, la primera NTP en la materia (NTP 476/1998). NTP –cierto no vinculante, pero con gran fortuna judicial– cuyas deficiencias notables, en efecto, llevarían a su corrección por el propio órganismo científico-técnico superior en este ámbito. Pero esta evolución técnica pasó desapercibida por completo para los órganos judiciales. Como también se obvió que no había ningún concepto jurídico-normativo de acoso moral que exigiese intencionalidad, bastando la constatación de un entorno hostil o degrado, al margen de la intencionalidad al respecto.

Prácticamente preso ya de la «melancolía del esfuerzo baldío» (Ortega y Gasset), ahora ha llegado el argumento de autoridad jurídica que precisábamos. Y es aquí donde cobra todo su sentido la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 6 de mayo. A su entender –y al mío– «marginar laboralmente a un funcionario [dejándolo sin una ocupación efectiva y desatendiendo reiteradamente sus reclamaciones al respecto] durante un periodo largo de tiempo» puede ser una conducta de acoso en el trabajo. En absoluto es una condición necesaria –aunque deba tenerse en cuenta al graduar la sanción– la intencionalidad de infligir una violencia psicológica extrema, como había entendido la «justicia contenciosa» (STSJ de Madrid 235/2017, de 17 de abril). De paso, el Tribunal Constitucional se conciliaba consigo mismo, ante el monumental fiasco de su Sentencia 81/2018, en la que, conscientes todos de un acoso moral de libro, desestimó el recurso de amparo por –nos dice ahora– obstáculos procesales (la dificultad, a su juicio, de analizar de forma autónoma el art. 15 CE, debiéndose quedar en el análisis del art. 24 CE).

4. Por supuesto que no es una «entrada web» el espacio más adecuado para analizar con la profundidad científico-técnica, y la trascendencia práctica, que tiene una sentencia con tanta hondura y matices interpretativos como la que se referencia y contextúa. Por eso haremos un estudio específico, a cargo del catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid, D. Manuel Correa, en el monográfico de la revista de agosto-septiembre, ya referido. Pero sí es esta vía la mejor para la difusión de su existencia y reclamar la atención que merece, destacando algunos puntos de interés. En primer lugar, por su valor práctico, destacaremos la reafirmación de su doctrina según la cual la violación del derecho a la integridad personal ex artículo 15 de la CE, que sería el bien o derecho afectado más profundamente en situaciones de acoso moral en el trabajo –público, sí, pero también privado–, no necesita la causación de daño alguno –ni moral ni psicológico–, como tanto viene exigiendo la jurisdicción ordinaria, sino tan solo la constatación de un «riesgo relevante» de sufrirlo (FJ 4). La clave de la tutela jurídica debe estar, pues, en la mera relación de causalidad entre una conducta y la creación de ese riesgo (STC 12/2019, de 28 de enero).

En segundo lugar, si bien es cierto que esta tutela no puede hacerse ni en relación con todo tipo de riesgo ni cualquiera que sea el «umbral de severidad», necesitando un mínimo de gravedad, el Tribunal Constitucional aclara que ese umbral de gravedad del trato degradante no puede ser de tal magnitud que se haga identificar con situaciones de «violencia psicológica extrema». Carga de profundidad contra la línea de flotacion misma del concepto judicial dominante de acoso en el trabajo y que explicaría en gran medida, no toda, la inasumible baja tasa de estimaciones, sin duda un problema, por su carácter masivo, de índole institucional, no solo individual, pues deja en evidencia la utilidad, a estos efectos, del entero servicio administración de justicia (contra el acoso). En este sentido, si bien el Alto Tribunal advierte claramente que no le compete a él fijar de forma precisa el concepto normativo de acoso laboral, sino que es competencia del legislador, sí deja bien claro igualmente que, además del deber de aquel de respetar el contenido básico fijado en la Constitución en relación con trato degradante y al respeto de la integridad moral, pueden darse diversos conceptos juridicos de acoso laboral. En consecuencia, su protección básica ha de llevarse a cabo al margen de las difíciles, y vaporosas, indagaciones sobre la causa de esa situación (perversidad de la conducta hostigadora, castigos encubiertos, represalias derivadas de malas relaciones, etc.). En cambio, el eje de la indagación jurídica debe estar, una vez dados indicios de un entorno degradante u ofensivo, en la prueba por parte del empleador de que en esa situación concurre una «mínima justificación racional», pues, en otro caso, se violará el derecho fundamental.

Finalmente, y para no ir más allá de lo debido en esta «entrada», el Tribunal Constitucional lanza también un claro mensaje de favor hacia los instrumentos preventivos, en especial los típicos protocolos de gestión psicosocial preventiva de este tipo de conflictividad. Precisamente, reprochará a la Administración General del Estado que, teniendo un protocolo a tal fin (desde 2011), en el que deja claro que privar a una persona largamente de ocupación efectiva es conducta típica de acoso, no lo aplicara. En fin, no soy yo tan optimista con los protocolos como el tribunal, pues la experiencia enseña que son más una «pantalla» para mostrar que se hace algo, cuando no se hace nada, pero, siendo esta «entrada» una loa ante tan formidable cambio de orientación del Tribunal Constitucional y, espero, de la jurisdicción ordinaria a su estela, dejaremos para otro momento la crítica. En este momento toca reclamar la atención sobre este vuelco conceptual y jurídico sobre el tipo y el concepto de acoso moral en el trabajo, confiando en que no solo sirva para mejorar el nivel de estimaciones en el ámbito judicial –en una tasa tan baja que cuestiona la eficacia del entero sistema, como prueban los datos–, sino para que las organizaciones se tomen más en serio el grave problema que supone la falta de políticas preventivas de la toxicidad psicosocial para el bienestar biopsicosocial, sí, pero también claramente para la productividad de la empresa. Quizás la nueva regulación normativa que anuncia la OIT, si finalmente llega a producirse, ayude en esa ambición de organizaciones libres de entornos nocivos desde la perspectiva psicosocial, y no solo para los «altos funcionarios», pues el problema está mucho más extendido o «socializado».

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF