TSJ. Jubilación activa: la compatibilidad del trabajo por cuenta propia con el percibo del 100% de la pensión de jubilación cabe tanto si la contratación del trabajador se efectuó como autónomo societario como si lo hizo como persona física

Jubilación activa. RETA. Compatibilidad del trabajo por cuenta propia con el percibo del 100% de la pensión. Obligación de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena. Contratación del trabajador por una sociedad respecto de la que el trabajador autónomo ostenta su control efectivo en los términos del artículo 305 TRLGSS. Para la Sala de Suplicación vale la contratación a través de la sociedad respecto de la cual el autónomo tiene su control efectivo, siempre que se mantenga el nivel de empleo, y esa interpretación no solo es acorde con la letra de la norma sino que también es la que mejor se ajusta a la finalidad de la política de envejecimiento activo, respetando a la vez la finalidad de mantenimiento del nivel de empleo en la empresa. Otra interpretación diferente supone acogerse a un formalismo, como es la existencia de una sociedad mercantil interpuesta, cuando en la realidad de las cosas trabajadores autónomos como el que aquí demanda ostentan el control efectivo de dicha sociedad mercantil. De esta manera, el jubilado que tenga derecho a la compatibilidad de un 50% de su pensión de jubilación con la realización de un trabajo autónomo (esta sería una exclusiva medida de envejecimiento activo) puede alcanzar el 100% de la compatibilidad si tiene contratado cuando menos a un trabajador por cuenta ajena (esta sería una medida mixta de profundización en la política de envejecimiento activo combinándola con una medida de política de empleo). En el supuesto de que sea un jubilado que inicia su actividad como autónomo, le obliga cuando menos a contratar a un trabajador, y, en el supuesto de que sea un jubilado que ya era autónomo y continúa la actividad como tal le obliga a mantener el nivel de empleo, por simple lógica con la medida de política de empleo que inspira la reforma legal, sin que se pueda sostener que se le obliga a contratar a un nuevo trabajador porque ello, aunque supondría atribuir una mayor intensidad a la medida de política de empleo, sería crear una exigencia que no contempla el artículo 214 TRLGSS. Por tanto, dada la literalidad de la norma, quien contrata tanto puede ser un autónomo individual como puede ser un autónomo societario con el efectivo control de la sociedad empleadora. Voto particular. La medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación en el RETA por su condición de societarios ya que en estos supuestos la inclusión en dicho régimen viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la del trabajador autónomo. Requiere, por el contrario, que el pensionista de jubilación se encuadre como persona física en el RETA.

(STSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de mayo de 2019, rec. núm. 398/2019)