TSJ. El permiso de 3 días por nacimiento de hijo (paternidad) recogido en convenio no puede sumarse a las 16 semanas fijadas en la nueva regulación estatutaria

Convenio colectivo de empresa. Permiso por paternidad. Artículo (núm. 30) que, mejorando la previsión del ET, establece que los trabajadores, además del permiso legalmente establecido, dispondrán de 3 días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto. Efectos de la promulgación del Real Decreto-ley 6/2019, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

El Real Decreto-ley 6/2019 introdujo dos novedades que aquí interesan: desapareció el permiso de 2 días por nacimiento de hijo que establecía el artículo 37.3 b) del ET e introdujo en el artículo 48.4 párrafo 2.º del ET la novedad de que «el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto». Por consiguiente, desapareció el derecho al permiso y surgió un nuevo derecho a la suspensión del contrato con derecho a la reserva del puesto, de duración mucho más amplia que el permiso vigente hasta entonces. La novedad legislativa conllevó dos consecuencias para lo que aquí nos ocupa: 1.º La desaparición del permiso legal por paternidad, que el artículo 30 del convenio colectivo mejoraba para los trabajadores de la demandada. 2.º La implantación de un nuevo régimen que desbordaba el sentido y utilidad del citado artículo 30 del convenio. No puede aceptarse la vigencia en el convenio de la mejora de un derecho legal que ya no existe; ni resulta legítimo, en relación a idéntica materia y derecho, que los trabajadores pretendan acogerse a dos fuentes distintas (el convenio y la ley). Los propios términos literales con que se encuentran redactados el artículo 30 del convenio colectivo y el actual artículo 48.4 párrafo 2.º del ET avalan la incompatibilidad apuntada. En efecto, el artículo 30 del convenio dispone que los 3 días naturales de permiso se contarán desde la fecha en que se produzca el parto. Y el artículo 48.4 párrafo 2.º del Estatuto señala que de las 16 semanas de suspensión del contrato, serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. Es decir, tanto el permiso aquí reclamado como buena parte de la suspensión contractual por nacimiento debe ser efectivo a partir de la fecha del alumbramiento, por lo que la pretensión de la parte actora implicaría un solapamiento o coincidencia cronológica entre los 3 días de permiso y los 3 primeros días de las semanas de suspensión del contrato, que viene a confirmar la inviabilidad de la reclamación, puesto que, además, el artículo 30 del convenio no admite el uso del permiso en momento posterior (que sería al finalizar la suspensión) ni la regulación legal de esta última admite la demora de su inicio por razón de previsiones pactadas colectivamente. Voto particular. A falta de una disposición expresa derogatoria de las normas convencionales, la actual disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 6/2019, solo conforma la derogación de normas de igual o inferior rango que se opongan o contradigan lo dispuesto en dicho RDL, pero no establece de forma expresa ningún tipo de derogación de las normas convencionales que mejoren o superen la consecución de los derechos tratados. Los tres días naturales, si bien contados a partir de la fecha o desde que se produce el parto, no deben impedir un disfrute posterior a la suspensión de los contratos durante las semanas que evolutivamente se vayan estableciendo, en una protección mejorada que permitirá al progenitor distinto de la madre biológica otorgar una duración de determinadas semanas, según la normativa aplicable y su vigencia, y también el disfrute de estos tres días naturales siguientes a cualesquiera de los periodos, de aquellos permisos o suspensiones a los que mejora.

(STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 16 de julio de 2019, rec. núm. 16/2019)