«Nueva normalidad» y «recortes por fases» de las garantías de empleo: ¿más flexibilidad (posibilismo) que seguridad?

«NUEVA NORMALIDAD» Y «RECORTES POR FASES» DE LAS GARANTÍAS DE EMPLEO:
¿MÁS FLEXIBILIDAD (POSIBILISMO) QUE SEGURIDAD?

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén.
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF

«En la gran ruleta de los hechos es difícil acertar, y quien juega suele salir desplumado. En la rueda más pequeñita de las razones, con unas cuantas preguntas se hace saltar la banca de las respuestas. Por eso –añadía mi maestro– damos nosotros tanta importancia a las preguntas. Es verdad, esa es la moneda que vuelve siempre a nuestra mano. Nuestro problema es averiguar si esa moneda puede, a última hora, servirnos [hoy] para algo.»

Juan de Mairena (Antonio Machado, Sentencias y donaires)

1. Precedido por un acuerdo sociolaboral tripartito (logrado el 8 de mayo, fecha simbólica por celebrarse el primer centenario del Ministerio de Trabajo), ayer –13 de mayo– entró en vigor la decimotercera (de nuevo 13) ley de emergencia dictada, en los dos meses que cumplimos de estado de alarma, para amortiguar los (ya) devastadores efectos sociales y laborales derivados de la COVID-19. A diferencia de sus precedentes, en especial los dos que le sirven de principal referencia y que serán modificados por él (RRDL 8 y 9/2020), la vida del Real Decreto-Ley 18/2020, 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, pretende desvincularse del estado de alarma, yendo más allá de la fecha, acaso taumatúrgica, de 30 de junio de 2020. De valor jurídico escaso, por lo que después se razonará, tales constatados le atribuirían un doble valor político, algo exagerado (nueva manifestación, citando a Gramsci, del «optimismo de la voluntad frente al pesimismo de la realidad») a este tándem acuerdo-ley de garantía (flexible) de empleo.

Valor político porque sería la primera ley de emergencia sociolaboral consensuada asociada a la crisis sanitaria (técnica de la «legislación negociada»: la ley hace suya la palabra del acuerdo («Acuerdo Social para la Defensa del Empleo (ASDE)». Por tanto, el principio de autoridad gubernativa que ha venido forjando el célebre «escudo social» contra la tragedia pandémica, que recuerda «prácticas normativas del pasado modelo autoritario» (María Emilia Casas Baamonde-Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Revista de Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4, 2020; recomendable la síntesis del profesor Eduardo Rojo) cedería, no solo ante el diálogo social, sino también ante la concertación social, célebre en otra época, como en la primera etapa de transición político-institucional y socioeconómica, la que nos llevó desde una dictadura a una democracia (1977 –iniciada por los rememorados Pactos de la Moncloa– a 1986 –Acuerdo Económico y Social, AES–). ¿Mirada nostálgica la mía? No creo, o al menos no estoy solo. La exposición de motivos habla varias veces de la «lógica transicional», aunque sea para algo tan etéreo y poco ilusionante como esa llamada «nueva normalidad», sin garantía de «normalidad mejor» (como auspicia Guy Rider, Director General de la OIT y convence al profesor E. Rojo). Y los valedores más entusiastas (ej. Antonio Baylos) de este tándem acuerdo-ley de «garantía de empleo» ven en él el germen del anhelado nuevo tiempo de reconstrucción económica y social nacional, dejando atrás la «excepción» en que llevamos viviendo tanto tiempo.

«Reconstrucción» nacional, de nuevo la gran palabra de moda. Así leemos ayer mismo en la prensa que la «comisión de reconstrucción nace en el Congreso en un inesperado clima de consenso», o, en el plano autonómico, «PP y PSOE pactan en Castilla y León un acuerdo de reconstrucción». Y para ello, se rememora y se reutiliza la referida técnica de la concertación social, de sentido ambivalente en nuestra historia, que no es el caso recordar ahora, si bien sí es útil traer a colación que concertación implica realizar más de una concesión mutua, con los correspondientes sacrificios también recíprocos.

Precisamente, en ese plano de las concesiones políticas, la ley negociada para la transición desde la excepción a esa enigmática «nueva normalidad» en el ámbito de la gestión del empleo tiene otro «valor político». Tras una agria polémica, no solo en sede parlamentaria, también en redes sociales, sobre si el «escudo sociolaboral» (más débil y agrietado de lo que sus paladines le atribuyen) dependía o no del estado de alarma, la necesidad política (consecución de los votos para su prórroga) y la evidencia (no solo real sino constitucional –el escudo se vincula al art. 86 CE, la alarma al art. 116 CE–), la ley desvincula, aunque de forma no total (la prórroga por vía de decreto tras el 30 de junio se condiciona a la situación sanitaria), las medidas de protección laborales frente a la crisis sanitaria de la situación de excepción. De ahí que se prorroguen fuera de esta, aun de manera modulada, los fuertes incentivos a las empresas para esta transición, así como, en toda su extensión, la protección –a cargo de la Seguridad Social– de las personas trabajadoras que no se pueden reincorporar, aunque aquellos favorezcan este reingreso. En suma, hay incentivos económicos y garantías sociales fuera del estado de alarma.

2. Estas serían las principales «luces» político-sociales a las que añadir la socioeconómica: como su propio título reza, su virtud sería la defensa del empleo. El fin garantista (lógica de seguridad en el empleo pese a la inactividad decretada en emergencia) no tendría más precio que la socialización del coste (exoneraciones y protección por desempleo), con algún elemento de racionalidad económica: se intenta promover la recuperación de actividad, aun parcial y se modulan a la baja los incentivos. Implicando reformas explícitas e implícitas respecto del Real Decreto-Ley 8/2020 (lo que plantea alguna duda jurídica, al cambiar las reglas a medio partido), se diferencia fuerza mayor total (beneficios idénticos para los meses de mayo y junio) y parcial (art. 1 RDL 18/2020), en cuyo caso las exenciones serán más generosas para quienes se reincorporen que para los que sigan en el ERTE (art. 4 RDL 18/2020). Aunque la continuidad hasta el límite final (aún relativo –cabrá prórroga posterior para ciertos sectores, si así lo decide el Gobierno tras la valoración de la Comisión tripartita: disp. adics. 1.ª y 2.ª RDL 18/2020–; recuerda a las Comisiones del AES de 1986, técnica de concertación social ex STC 39/1986, de 31 de marzo) exige la imposibilidad objetiva de reactivación (art. 1.1 RDL 18/2020), se deja en manos de las empresas valorar lo que más les conviene, ajustando la medida a su decisión de recuperación de actividad (gestión dinámica).

A medio camino entre lo económicamente racional y la coherencia político-social y ética, podría también valorarse las nuevas condiciones puestas a las empresas (y «entidades» –nuevo concepto enigmático–) para beneficiarse de las exoneraciones-reducciones de cuotas. De un lado, la condición de respeto a la ética de la transparencia fiscal –exclusión de las domiciliadas en paraísos fiscales, sin que se precise la normativa de referencia, obsoleta: RD 1080/1991, de 5 de julio). De otro, la de no repartir dividendos en el ejercicio del ERE por fuerza mayor (art. 5 RDL 18/2020), desactivando el derecho de separación del socio minoritario por esta causa (art. 348 bis LSC).

Ahora bien, cumpliendo el llamamiento que hace el maestro Juan de Mairena para ir más allá de la apariencia, haciendo las preguntas debidas, aun incómodas, más en tiempos tan inciertos, si se quiere comprender realmente lo que sucede en la vida, cabría plantearse si en verdad este acuerdo-ley de garantía de empleo es lo que dice «ser» –o aspirar a «deber ser»–. ¿Su fin básico es la seguridad en el empleo o encubre mayores concesiones de flexibilidad extintiva en la gestión empresarial de las que reconoce? ¿No es más bien un acuerdo de seguridad flexible? ¿Además de la continuidad de los incentivos, su principal novedad no es la suavización (rebaja) de una de las dos principales «barreras» (salvaguardas) a la gestión extintiva en la crisis?

3. En efecto, si la modificación temporal en las restricciones a las facultades extintivas por causa de la crisis sanitaria previstas en los artículos 2 (calificación como causa injustificada de despido, no como causa prohibida, pese a los empeños y afanes de ciertas interpretaciones –vid. editorial del profesor J.A. Fernández Avilés en RTSS.CEF, núm. 445, abril/2020 ) y 5 (regla de suspensión, que no de interrupción propiamente, de los contratos temporales) del Real Decreto-Ley 9/2020, tiene un efecto neutro en la garantía normativa de seguridad en el empleo previa, siendo la eventual «ampliación» a 30 de junio pura apariencia (su versión original las vinculaba al estado de alarma y sus prórrogas, que llegarán a finales de junio; disp. final 3ª RDL 9/2020), donde se produce un cambio significativo es en la célebre y polémica disposición adicional 6ª del Real Decreto-Ley 8/2020. Aunque, en última instancia, el alcance real de la reforma legislativa acordada es dar cobertura jurídica a la doctrina administrativa, solo informativa, no vinculante, ya fijada en la interpretación de tan conflictiva disposición –y de suerte final todavía nebulosa–, que fijó unos criterios restrictivos, el redactado actual de aquella disposición adicional se abre a usos no solo inciertos sino bastante dinámicos y más flexibles de los que originariamente se concibieron. También incluso de los que se quieren reconocer expresamente en esta «legalidad administrativa».

4. No cabe duda de que el redactado normativo más novedoso de la ley negociada para una transición dinámica y flexible hacia –lo que sea– la «nueva normalidad», con la menor pérdida de empleo posible, es la reescritura completa de aquella «cláusula de salvaguarda del empleo». Pero antes de entrar a analizar brevemente su sentido y alcance reales, conviene dejar aquí constancia de ciertas reglas de gestión flexible implícitas en aquella ley, que no se explicitan de forma clara, aunque subyacen no solo al espíritu de la norma sino que se reflejan también en los criterios interpretativos que la sostienen, ante la falta de la debida precisión legal (seguramente más deliberada de lo que creemos, a fin de no formular reglas cerradas en contextos sanitarios y económicos inciertos, aunque con ello se incremente la inseguridad jurídica). Entre ellas:

1. La doctrina administrativa (Dirección General de Trabajo –DGT– y SEPE), siguiendo la lógica de gestión dinámica del ERTE promovida con el nuevo concepto abierto de fuerza mayor, para ordenar el proceso de transición, admite no solo la salida gradual y parcial (favor por la reducción de jornada), sino que asume la licitud de «la marcha atrás» en la desafección de personas trabajadoras del ERTE. La ley nada dice al respecto, pero está escrita en su lógica de gestión flexible, puesto que no implicaría la temida flexibilidad externa. En suma, implícitamente la ley asume este sistema flexible de salida-reentrada a los ERTE, a decisión empresarial –justificada, claro–.

2. La ley negociada para la defensa del empleo no minora las medidas de gestión flexible interna previstas en la legislación laboral común. Debe recordarse que esta favorece un amplio catálogo de medidas de ajuste cualitativos, esto es, basado en las rebajas de las condiciones de trabajo. Precisamente, la voluntad gubernamental de contrarreforma de este modelo de gestión flexible interna, otrora calificado de «devaluación laboral», ha quedado congelada con la legislación de emergencia, por lo que está totalmente activa.

5. Junto a estas vías implícitas de apertura legal a la flexibilidad de gestión interna del empleo (el ajuste por la –reducción de la– calidad del empleo), la ley negociada concede también más de una regla (¿concesión al posibilismo económico o «trampas de la ley» para suavizar su rigor, aun a costa de devaluarse?) de apertura a la flexibilidad externa. A saber:

1. Se «reduce» considerablemente en la práctica el dies a quo (el día inicial) de cómputo del periodo de 6 meses en que se establece la garantía de empleo.

En la versión originaria, la salvaguarda de empleo comenzaba a partir de la «reanudación de la actividad» para las empresas que se acogieran a un ERTE por fuerza mayor –en este redactado no se precisaba esto, pero la DGT aclaró que, en efecto, solo afectaba a los ERTE por fuerza mayor–. Una interpretación literal de la cláusula llevaría a entender que el inicio de la garantía se produciría con la reanudación total. Sin embargo, se introduce una regla interpretativa muy favorable para las empresas, en la medida en que se tiene por suficiente la reincorporación de solo una parte de la plantilla. Por tanto, en puridad, bastaría con recuperar a una sola persona trabajadora, por una o varias horas, desde ayer mismo, para que el contador se ponga en marcha y, en consecuencia, se ganaría mes y medio respecto del tiempo previsible respecto a la regla precedente. Del mismo modo que el despido o extinción del contrato de trabajo de cualquiera de las personas incluidas en el ERTE constituiría un incumplimiento de la garantía de empleo, la reincorporación, aun parcial, de cualquiera de ellas activaría el contador de su vigencia.

2. La nueva redacción de la garantía explicita un significativo conjunto de supuestos en los que la extinción no implicaría incumplimiento.

No hay novedad real en ello porque solo traduce en palabra legal lo que había adelantado la doctrina administrativa al respecto, a partir de una interpretación expansiva de la –confusa– disposición adicional 14ª del Real Decreto-Ley 11/2020 (que no se ha derogado, como debería). Esta disposición se introdujo para facilitar una aplicación flexible de la garantía de empleo en ciertos sectores de actividad, si bien al DGT la generalizó. Una interpretación adaptativa y flexibilizadora para sectores concretos que ahora se generalizaría en la palabra del legislador, previamente bendecida socialmente. Así, si es claro que el reconocimiento de causas como el despido disciplinario procedente, o la extinción por las razones atinentes a la persona trabajadora (dimisión, incapacidad permanente, jubilación, etc.) van de suyo, pues nada tienen que ver con causas asociadas a la crisis sanitaria, la exclusión de extinciones no solo por fin de llamamiento de las personas con un contrato fijo discontinuo y por cumplimiento de la causa de temporalidad, sino también «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación» (imposibilidad sobrevenida), constituyen útiles ventanas de flexibilización en un mercado de empleo como el español, muy estacional, temporal y especialmente incierto.

3. Pese a la primera apariencia derivada del apartado 2 (el compromiso se tiene incumplido con «el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes, salvo que se produzcan algunas de las siguientes situaciones»), a mi juicio, no se trata de un listado cerrado (numerus clausus).

Cierto, ese elenco de exoneraciones de incumplimiento, con ser significativo, no es todo lo útil que las empresas requerirían. Así, por ejemplo, no aparecen ciertas causas, que cabría considerar razonables que aparecieran, como, por ejemplo, la fuerza mayor distinta a la causante del ERTE, la incapacidad o la jubilación de la persona empleadora (si no hay continuidad ex art. 44 ET), el desistimiento en el periodo de prueba, o las resoluciones derivadas de legítimas novaciones ex artículos 40 y 41 del ET –no así las del art. 50 ET, que constituye un despido indirecto–.  ¿Todas ellas deben constituir un incumplimiento de la cláusula de empleo?

Según el, aquí sí, rígido criterio de la DGT cabría entender que sí (así lo viene sosteniendo en las consultas que se le dirigen, como por ejemplo respecto de la jubilación del empleador, por ser causa voluntaria y previsible). Y según algunos comentaristas también, aunque en algún caso (ej. Ignasi Beltrán) muestren su crítica por una visión tan estrecha. No comparto esa lectura ni, a mi entender, resulta la más razonable. En lo que concierne al criterio finalista, parece claro que el legislador quiere –y puede– condicionar la percepción de incentivos muy jugosos al compromiso de intangibilidad del empleo por las secuelas derivadas de la causa que da lugar al percibo de aquellos. Pero no puede pretender lo mismo, sin modificar la legislación, respecto de decisiones resolutorias –del empleador, por mutuo acuerdo o decisión unilateral del trabajador– que no respondan a esa situación, pues sería desproporcionada. Aunque una interpretación expansiva de la garantía encontraría el aval del derecho al trabajo ex artículo 35 de la Constitución, al mismo tiempo su interpretación restrictiva hallaría justificación en el criterio de interpretación restrictiva de otro derecho constitucional, la libertad de empresa (STC 8/2015, de 22 de enero).

Por lo que hace al criterio sistemático, es también evidente la voluntad legislativa de no dar a la cláusula una comprensión cerrada, estricta, sino, al contrario, abierta a las necesidades que en cada caso se puedan plantear en diversos sectores y empresas, atendiendo a la imprevisibilidad de las situaciones en un escenario tan incierto, sea económico sea sanitario, y viceversa. Dos reglas de forja legal lo atestiguan. La primera, la previsión expresa de que esta garantía admite valoración en su alcance, no obedece su aplicación a una rígida técnica de chequeo o subsunción de causas extintivas al listado establecido de exenciones. Al contrario, recogiendo de forma generalizada la previsión de la disposición adicional 14ª del Real Decreto-Ley 11/2020, afirma que la cláusula de garantía:

«se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo […]».

Aunque la norma, en otro ejemplo de deriva hacia una legalidad administrativa, piensa en la valoración de la autoridad gubernativa (aunque medie parecer de la Comisión tripartita), el alcance dependerá, en última instancia, de cómo lo terminen entendiendo los tribunales, que tienen en exclusiva la potestad de crear doctrina legal. El carácter abierto de esta cláusula, en todo caso, evidencia el objetivo flexibilizador, pese a que contribuya a perpetuar la inseguridad, valor que perseguía recuperar para las personas trabajadoras y para las empresas.

Una segunda regla de apertura valorativa la hallamos en la liberación de las empresas (aquí ya desaparece la referencia a «entidades», lo que da a la técnica legal cierta aleatoriedad, más bien descuido) «en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley Concursal». Su interpretación no es lineal. Para unos, la situación liberadora se identifica con situaciones económico-financieras tan negativas que sean susceptibles de constituir causa declarativa de concurso de acreedores (art. 5.2 Ley Concursal -el precepto es el mismo en la Ley de 2003 que en el texto refundido de 2020, todavía no en vigor–). Ahora bien, la norma refiere de forma expresa a «riesgo de concurso de acreedores», esto es, parece clara su voluntad, y su utilidad, preventiva del riesgo de incurrir en tal situación, por lo que, la gestión extintiva, causada por una decisión razonablemente preventiva, permitiría legitimar que se prescinda de una parte de la plantilla si con ello se salvaguarda la mayoría. Por supuesto, no bastará con probar una situación económica negativa ex artículo 51 del ET –excluida– pero tampoco tiene sentido identificar la situación con una crisis económica irreversible (la vieja quiebra), que vaciaría de utilidad la previsión legal.

6. Todavía en el ámbito de las vías legales de liberación legítima del cumplimiento de esta garantía, si concurre causa justificativa objetivada –no por arbitrariedad empresarial, claro–, que podemos incluir dentro de las implícitas al sistema jurídico, no al plan de esta ley de emergencia, cabe referir, muy brevemente en esta sede, las posibilidades que abre la cláusula, tan actual, rebus sic stantibus. De antigua tradición en el Derecho romano y remozada en el ámbito civil contemporáneo (SSTS, Sala 1.ª, 333/2014, de 30 de junio; 227/2015, de 30 de abril y 214/2019, de 5 de abril), conoce aplicaciones más excepcionales en el ámbito laboral (un ejemplo relativamente reciente en la STSJ de Madrid de 4 de marzo de 2019, rec. 980/2018). No obstante, de fondo en todos los sectores que apelan a ella está un mismo principio jurídico, que ningún legislador racional puede derogar, ni en excepción: el principio de buena fe exige corregir el principio de pacta sunt servanda cuando la situación sobrevenida sobrepasa las previsiones ordinarias de cualquier contratante diligente (aquí de un empleador diligente), como sucedería en una crisis sin precedentes como la derivada del nuevo coronavirus y la extraordinaria incertidumbre que crea esa «nueva normalidad» que provoca.

7. Finalmente, la ley negociada también refleja un sentido restrictivo del alcance práctico de la garantía. Las consecuencias del incumplimiento del compromiso de empleo para con las personas afectadas por el ERTE –téngase en cuenta que los no afectados no quedan bajo su cobertura, por lo que la legislación laboral aplicable es la común– se reflejaría únicamente en la relación jurídico-social de cotización (apdo. 5 disp. adic. 6.ª RDL 8/2020). Deja fuera –o, al menos, silencia– sus efectos en la relación de empleo, donde pareciera que debería desplegar también «efectos naturales». Literalmente, la norma dice que tal incumplimiento obligaría al empleador a:

«reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

Una vez más, la fórmula legal carece de novedad, porque se limita a reflejar, otra vez, el criterio informativo dictado por la DGT reiteradamente en semanas precedentes, convirtiendo en vinculante lo que era meramente orientativo. Esta clarificación tiene algunas consecuencias nada desdeñables. La primera, todavía situados en la relación de seguridad social, se excluye la obligación de reintegro de las prestaciones por desempleo asociadas a esos ERTE, como habían venido informando, erradamente, algunas webs. Aunque no caprichosa esta proyección, parece que no es lo más razonable, porque el incumplimiento eventual del compromiso no afecta a la causa del ERTE, que sigue siendo válida y eficaz, dado que el beneficio extraordinario no es la protección de las personas trabajadoras (si bien su régimen es especial: se tiene por cotizado el periodo, pese a la exoneración, no consume prestación futura). La segunda, más conflictiva, en lo que concierne a la relación de empleo, implica que el despido (o extinción no excluida) se sujeta a la ley común, de modo que su calificación quedará al margen de este incumplimiento.

Por supuesto, no faltan comentarios (algunos incluso cercanos a los «autores» de la ley) que expresan que el incumplimiento de la garantía determinará la nulidad de la calificación del despido. Primero, porque estaríamos ante «una extinción unilateral prohibida por la norma». Segundo, porque es aplicable analógicamente la doctrina jurisprudencial sobre los efectos del incumplimiento de la cláusula de mantenimiento de empleo de origen convencional.

Con el debido respeto, no participo de esa posición interpretativa ni creo que haya en la ley argumento serio alguno para sostenerlo, más allá de la propia convicción. Primero, si estaba tan claro que esa era la calificación ¿por qué no se ha expresado con nitidez, para evitar sombra de dudas? Al igual que para la pretendida prohibición del artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2018, que habla de forma expresa de causa no justificada, sin que la construcción de la nulidad del despido en fraude de ley tenga más recorrido que en el ámbito del despido colectivo –STS, Sala 4.ª, de 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013—. Segundo, pese a la segunda oportunidad legislativa para precisarlo así, la ley ha preferido acotar los efectos solo al reintegro de los beneficios extraordinarios, por lo que causa perplejidad que el intérprete haga decir a la ley lo que la ley no dice, pese a que su único fin era clarificar los efectos, agotándolos en el reintegro. Tercero, la doctrina jurisprudencial en la materia no ha calificado el incumplimiento de las garantías convencionales de empleo como nulas, sino como generador de improcedencia –despidos objetivos– o no ajustados a derecho –para los colectivos–. Inequívoca es la STS, Sala 4ª, 925/2018, de 23 de octubre, que recoge de forma muy exhaustiva los precedentes del derecho jurisprudencial, incluida la polémica sobre el margen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el Derecho del Trabajo, de especialísimo interés para este tema.

Cierto, descartada, con razonable certeza, la nulidad, quedaría abierta la improcedencia del despido con incumplimiento de la garantía de empleo post-ERTE, de ser aplicable a una garantía ex lege la doctrina jurisprudencial consolidada para las garantías convencionales. A mi juicio, y sin posibilidad ni necesidad de entrar ahora en un análisis más profundo, esa analogía carecería, tras la ley negociada, de sólidos fundamentos jurídicos. En primer lugar, no estamos aquí ante un pacto libremente negociado, constitutivo de una «disposición transaccional» cuyos términos se pueden modular a través de un proceso de negociación de buena fe, sino ante una condición legal impuesta a quien quiera beneficiarse de una medida extraordinaria y mediando causa.

En segundo lugar, porque esta garantía no es una renuncia en sentido estricto (abandono de un derecho del ámbito de su titular), sino un compromiso de no ejercicio de una facultad legal –extinguir el contrato cuando concurren causas– a cambio de otros compromisos adquiridos por la contraparte. Y, como se ha visto, la ley ahora es clara en situar el beneficio y la relación en el ámbito de la Seguridad Social. Por lo tanto, perdido el beneficio que actúa como contrapartida directa al compromiso de no ejercicio, decaería también este.Finalmente, esas garantías también quedan sujetas a eventuales situaciones sobrevenidas distintas a las que pudieron preverse cuando se firmaron los compromisos colectivos (STS, Sala 4ª, de 24 de noviembre de 2015, rec. 103/2015), por lo que resultarían más aplicables en un escenario especialmente incierto como el actual. Tanto que incluso se le llama «nueva normalidad», sin que quede bajo el control empresarial que alcance tiene esa «nueva normalidad», pues depende de factores institucionales, económicos y sociales que le superan, como al propio Gobierno. En consecuencia, la hermenéutica más razonable de la disposición adicional 6.ª del Real Decreto-Ley 8/2020 –antes y después de su reescritura– parecería acotar los efectos del incumplimiento a la pérdida de los beneficios extraordinarios, por lo que la calificación de la decisión extintiva se reconduciría a la norma laboral común.

8. Producido el enésimo acto legislativo de emergencia, en un entorno excesivamente inflacionario de este tipo de productos reguladores, de impronta gubernativo-administrativa más que jurídica, el acuerdo previo social es valorable positivamente, sin duda. Como también lo es que la regulación comience a perder de vista la excepción para adoptar como horizonte la recuperación (económica y laboral, o viceversa). Y, desde luego, que el fin básico sea reequilibrar seguridad y flexibilidad, recuperando alguna «vieja» técnica nacional (la concertación social) en paralelo a importados acuerdos de flexiseguridad, merece aplauso (como el que cada día damos al personal sanitario).

Ahora bien, las virtudes no pueden ocultar los déficits (vicios), como las luces no orillan las sombras, al tiempo que tampoco convendría hacer pasar esta ley negociada de emergencia por lo que no es, o al menos no es únicamente. Es relativamente sencillo ponerse de acuerdo en socializar los costes de esta tremenda tragedia sanitaria, sociolaboral y económica (en este orden). Pero, en el plano de la debida recuperación de la acción colectiva, esencial para cualquier sistema democrático de relaciones laborales, lo que precisamos son acuerdos interprofesionales que ordenen más global y equilibradamente esta transición, más allá del medio plazo, buscando tanta seguridad de empleo como flexibilidad de gestión (así lo reivindica el profesor Jesús Cruz). En España esa combinación siempre se ha inclinado de un lado, el de la flexibilidad, quizás es el tiempo de ensayar una reescritura de esta historia de nuestras relaciones laborales, conforme a la modernización auspiciada hace años por la Comisión [Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad», 27 de junio de 2007, COM(2007) 359 final].

Por lo mismo, sería igualmente oportuno evidenciar que la legislación laboral, ya sea en emergencia ya sea ordinaria, no tiene como único gran referente la protección de las personas trabajadoras, la seguridad en el empleo, sino también la protección de las razones económicas de las empresas, sostén de las demandas de empleo de calidad (empleo decente). Y que en nada desmerecen constitucional, comunitaria e internacionalmente esas leyes que tratan de asegurar un adecuado equilibrio, aunque difícil e inestable, más hoy, en un tiempo de total incertidumbre, entre las dos almas del Derecho del Trabajo (la distributiva y la productiva, y viceversa). Esta ley negociada lo evidencia con toda nitidez, pese a la denominación elegida. En la medida en que su mayor novedad no es la defensa del empleo, como se dice mayoritariamente, pues las dos barreras («escudos») desplegadas para ello (sin la mejor técnica jurídica, lo que dificulta el cumplimiento de su misión) ya estaban precedentemente.

En realidad, tras esta nueva regulación subyace más bien su debilitamiento, su rebaja, parcial, por supuesto, y convendría no difuminar política y económicamente. Las personas trabajadoras han ganado la continuidad de la protección por desempleo, sí; pero las empresas han ganado no solo la continuidad de importantes beneficios económicos, con alto coste social ciudadano (que no puede pagarse solo con cuotas, sino que requiere fiscalidad –impuestos y mucha deuda pública, también a pagar por las generaciones futuras–), sino importantes ventanas de flexibilidad en el cumplimiento de la garantía de empleo, que antes del acuerdo en defensa del empleo no tenían y reivindicaban. Seguramente no es toda la flexibilidad –interna y externa– que pretendían, ni quizás sea la única concesión a tal fin que obtengan, conforme a la cláusula abierta al afán y situación de cada tiempo –aquí medido en semanas, incluso en días– que refleja la nueva disposición adicional 6.ª del Real Decreto-Ley 8/2020. El «deber ser» normativo está encontrando duras pruebas en el «ser» de la pandemia y sus sísmicas consecuencias económicas, laborales y sociales, de modo que una cosa es lo que se quiere jurídicamente y otra bastante diferente lo que se puede económicamente, erosionando progresivamente esta vertiente a aquella. Soy consciente de que un sector significativo de la doctrina laboralista se encuentra cómoda con una legislación de emergencia que aparentemente se tomaría el Derecho del trabajo garantista en serio, sin que resulte, como en otras crisis, mera variable dependiente de la economía. En cambio, yo, por las razones aquí vertidas y por otras –vid. el editorial de la RTSS.CEF, núm. 446, mayo/2020– tengo bastantes más serias dudas.