¿Negociación colectiva versus libre competencia? La CNMC quería «ballenas» (7 millones a la estiba), se quedó con «morralla» (multa simbólica)

¿Negociación colectiva versus libre competencia?
La CNMC quería «ballenas» (7 millones a la estiba), se quedó con «morralla» (multa simbólica)

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF

¡Vamos! Ya es hora de romper el cascarón
Y salir al encuentro del mar que resplandece
Por nuevos caminos que nuestros pies reconocen
Y que seguimos juntos, inseguros, débiles.

M. Houellebecq (La posibilidad de una isla)

1. Enfrascados en otros muchos temas de más «rabiosa» actualidad jurídico-laboral habría pasado desapercibida, con alguna pequeña excepción, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –STJUE– de 16 de septiembre de 2019, C-462/19, que declara inadmisible la decisión prejudicial planteada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC). La razón de esta negativa de plano del gran pretor comunitario a su tramitación estriba en el carácter meramente administrativo de la CNMC y la naturaleza estrictamente de sanción administrativa de su procedimiento, por lo que adolecería de naturaleza jurisdiccional. Aunque la CNMC, considerada como el gran «superregulador», la máxima «autoridad público-administrativa» que supervisa y, en su caso, sanciona a los sectores económicos cuando están tentados por las desviaciones contrarias a los cánones de la sagrada libre competencia, quería para sí, en esta nueva época tras su reforma legislativa, también el reconocimiento de «autoridad jurisdiccional». Siguiendo el precedente de su etapa de Tribunal de Defensa de la Competencia, que sí obtuvo tal reconocimiento (STJCE de 16 de julio de 1992, C-67/91, Asociación Española de Banca Privada y otros), pretendía mantener tal condición judicial, pese a acumular ahora también las funciones antes atribuidas a la Dirección General de Defensa de la Competencia.

No ha colado esta pretensión velada de la –temida– CNMC de superar la clásica división de poderes (atribuida a Montesquieu, aunque este nunca creyó en la independencia del poder judicial realmente, considerado pura «voz de la ley», como asumieron los jacobinos), haciendo de una vía administrativa, con sus poderes ejecutivos, incluso en el plano sancionador, una vía jurisdiccional, para impartir justicia desde posiciones imparciales e independientes reamente en relación con los valores y derechos en conflicto y a ponderar equilibradamente. Pero ¿qué tiene de interés para el jurista del trabajo esta decisión? Bastante más de lo que pareciera. Por varios motivos, que pasamos a exponer sumariamente.

2. El primero, porque el objeto tenía –tiene– un impacto relevante en la negociación colectiva, para el –conflictivo– sector de la estiba en particular, pero con una trascendencia que lo desborda, ante la creciente tensión entre el derecho social a la negociación colectiva (art. 28 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea –CDFUE–) y el derecho económico a la libertad de competencia (art. 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE–).

La petición se inició por la CNMC contra la Asociación Nacional de Empresas Estibadoras y Consignatarias de Buques (Anesco), CC.OO., la Coordinadora Estatal de Trabajadores del Mar (CETM), la Confederación Intersindical Gallega (CIG), Eusko Langileen Alkartasuna, Langile Abertzaleen Batzordeak (ELA) y UGT, en relación con la cláusula de subrogación en la contratación laboral para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías (IV Convenio marco de estiba), por tenerla como contraria al artículo 101 del TFUE y a la normativa nacional correspondiente (Ley de defensa de la competencia –Ley 15/2007–). En síntesis, a través de 4 cuestiones prejudiciales, se pedía que el TJUE volviese a declarar que el sector incurría en violación del artículo 101 del TFUE, en su día la ley (STJUE de 11 diciembre de 2014, C‑576/13, no publicada, EU:C:2014:2430), lo que obligó a sucesivas reformas, ahora del convenio.

Más aún. Para la CNMC debe interpretarse el artículo 101 del TFUE como contrario a disposiciones del Real Decreto-Ley 9/2019 en la medida en que amparan convenios que imponen una determinada forma de subrogación de trabajadores, porque desbordaría las cuestiones laborales para armonizar condiciones comerciales. No satisfecha con este envite legislativo la CNMC pedía más al TJUE: que le habilite para inaplicar por su poder de «imperium» la ley, como un auténtico tribunal, contraria al omnipotente artículo 101 del TFUE. Pero todavía faltaba un paso más. No bastaba con poder dejar en dique seco toda una ley –la CNMC como legislador negativo– y poder-deber sancionar la violación por sí mismo, sino que esa sanción debía ser efectivamente disuasoria, tenía que ser ejemplarizante. Recuérdese que la CNMC aspiraba a aplicar una serie de multas a los sujetos negociadores (aún sin firmar el convenio) con un monto total de nada menos que 7 millones de euros, como la prensa, especializada en economía y general, se encargó de difundir o vociferar, a fin de dar más eficacia a la «gestión de miedo» subyacente al objetivo de ejemplaridad de la sanción. El órdago de la CNMC al sistema jurídico, no solo convencional colectivo, era a la grande. Afortunadamente no ha prosperado, en sus extralimitados términos.

3. Pero no por ello el interés de esta situación desaparece para el jurista del trabajo. Sin duda el conflicto continúa y los riesgos jurídico-sociales para una negociación colectiva madura y autónoma, no sujeta al imperio de la libertad de competencia, siguen ahí. Justamente, este es el segundo motivo de interés de la decisión jurisdiccional comunitaria referida y sus efectos. La CNMC no ha archivado el procedimiento sancionador, como seguramente hubiera debido.

Solo ha tomado nota de la inadmisión, pero entiende que, en el fondo, lleva razón, y, por lo tanto, no podrá dejar de aplicar las leyes, pero sí puede sancionar las prácticas convencionales que estime contrarias a normas superiores a las leyes nacionales, pese a que estas autorizan negociaciones de ese tipo. Por eso, ha concluido el expediente (Resolución de 18 de septiembre de 2020, Expediente: S/DC/0619/17, Acuerdo marco de la estiba) y ha considerado existente una infracción muy grave de la legislación de defensa de la competencia.Eso sí, como entiende que ha habido una buena colaboración posterior de los sujetos convencionales para la revisión del IV Convenio, a fin de alcanzar un V Convenio marco de la estiba que sí se ajuste a sus posiciones y opiniones, les rebaja sustancialmente la cantidad. El poder es más poder, piensa, cuando se muestra como un soberano magnánimo, que premia la «sumisión» y la «buena conducta» de sus «súbditos». Por eso, la pretensión de 7 millones de euros se ha quedado en 77.000 (Tabla 1). De forma expresa indica que se trata de una sanción solo «simbólica», en premio a su vuelta al redil.

4. ¿Ha terminado todo y, como en las mejores películas, con final feliz? No lo creo. Y es el tercer motivo y último de interés que me gustaría reseñar, aunque no pueda entrar en su fondo ahora, tiempo habrá de hacerlo en la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, porque lo merece. En efecto, es posible que los sujetos negociadores, los legítimos titulares del derecho social fundamental a la negociación colectiva (en términos comunitarios, también constitucionales, por la sabida conexión del art. 37 CE con su art. 28), hayan salvado «el huevo» (de sanciones millonarias a pura «morralla», en el plano cuantitativo). Pero el «fuero» sigue en el aire.

La CNMC ha actuado sobre la base de que los sujetos negociadores, así como el legislador, se excedieron en sus competencias respectivas y violaron el artículo 101 del TFUE.  No ceja en su afán de desautorizar –aunque no sea la autoridad laboral– la cláusula de subrogación pactada en este sector, porque quedaría extramuros del poder regulador inmune a la competencia y que fijara la Sentencia Albany (1999). Aferrada en su «razón económica» y en su poder para una intimidación que le da la técnica de sanción lo ejerce sobre los sujetos de la negociación colectiva. Otra cosa es que, por buena actitud y colaboración en el procedimiento, plegándose –en lo que parece– a sus opiniones para el V Acuerdo marco, ha sido generosa y solo sanciona simbólicamente. Pero el poder es suyo y la libre competencia sería un límite que, como espada de Damocles, pendería sobre todo este tipo de cláusulas subrogatorias. Pero deja claro el mando.

Sin embargo, la –creída omnipotente, aún muy rebajada por el TJUE– CNMC ignora la doctrina comunitaria que sí avala este tipo de negociaciones. Sería el caso de la STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/17). En el actual sistema multinivel de protección del derecho social a la negociación colectiva no es ni jurídica, ni social ni económicamente aceptable que se imponga, en la debida ponderación de derechos y razones legítimas entre la «dos almas» de la norma laboral, la social y la económica, siempre la libertad de competencia, ni siquiera de forma prevalente habitual. Si la libertad de competencia puede limitar a la negociación colectiva, esta también limita a aquella y es inevitable asumir el impacto de la negociación colectiva en los funcionamientos de los mercados y de la economía, justamente esa fue su función originaria. Pero con ello, y dentro de ciertos límites, lógicamente, la negociación colectiva no perjudica en modo alguno a la libertad de competencia, sino que, al contrario, la hace reamente libre, porque evita el dumping social, la competencia desleal. Así lo ha venido a reconocer recientemente, con relación a una cuestión diferente, pero también típica de negociación colectiva y gran impacto en la libertad de competencia, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, 438/2020, de 11 de junio, respecto al convenio aplicable a una empresa multiservicios sin convenio propio (comentada por la profesora Miñarro Yanini en el  núm. 451 de la RTSS.CEF).

En suma, la partida dista de haber finalizado y confío en que los interlocutores sociales impugnen judicialmente la resolución, poco respetuosa con el derecho a la negociación colectiva y excesivamente endiosada en el poder de una concepción mercantilista extrema de la economía y del trabajo. No obstante, la sede judicial de la lucha por un derecho convencional justo, en lo productivo y en lo distributivo, sería el orden contencioso, y ahí los precedentes no nos invitan al optimismo. Veremos.