TS. Las ETT no pueden contratar a trabajadores como fijos discontinuos, por lo que no cabe desempleo respecto del periodo de inactividad en la empresa usuaria

Trabajador contratado como fijo discontinuo por una ETT. Derecho a desempleo cuando se encuentra en periodo de inactividad en la empresa usuaria.

Si bien desde el punto de vista de la regulación de las ETT no existe prohibición alguna para la celebración de un contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo, las empresas usuarias únicamente pueden concertar contratos de puesta a disposición en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada, en prácticas o para la formación y el aprendizaje, no estando permitido que entre ambas se puedan celebrar contratos indefinidos. No obstante, si está prevista la posibilidad de que la ETT celebre un contrato de duración indefinida con el trabajador, con la finalidad de poder suscribir sucesivos contratos con las empresas usuarias de puesta a disposición, sin necesidad de firmar cada vez un contrato con el mismo, debiendo observar el cumplimiento de determinados requisitos recogidos en el artículo 15 del RD 4/1995. No hay, por el contrario, previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo. Tal ausencia de regulación obedece a que no cabe este tipo de contratación por parte de una ETT. En efecto, si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se vincula –como en el caso de los contratos temporales– al contrato de puesta a disposición, ex artículos 6.2 y 10.1 LETT, ocurriría que el contrato de puesta a disposición sería un contrato indefinido, ya que la empresa usuaria interesaría el contrato para cubrir necesidades permanentes, cuales son las típicas de los trabajos fijos discontinuos. Teniendo el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal no procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, debiendo realizarse por la empresa usuaria la contratación directa de un trabajador fijo-discontinuo. Si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se entiende que ha de atender únicamente a la relación entre ambos contratantes, al margen de la empresa usuaria, no cabría la celebración de dicho contrato. El artículo 16 del ET dispone que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. No cabe calificar de trabajos fijos-discontinuos la actividad de la ETT que consiste en poner a disposición de la empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. El hecho de que en el supuesto de que la ETT haya realizado contrataciones de trabajadores con carácter indefinido y pueda acontecer que termina un contrato de puesta a disposición y pasa un cierto tiempo hasta que la ETT suscribe otro contrato de tal naturaleza, no significa que estemos en presencia de actividades de carácter fijo-discontinuo, ya que se trata de una peculiar actividad que no puede ser equiparada a las así denominadas. No hay que olvidar que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT, ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal –a tenor del artículo 6.1 de la LETT– y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad, ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria. No es posible, por tanto, poner a disposición de la empresa usuaria a un trabajador para la realización de tareas cíclicas, que se repiten periódicamente, ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales. Sala General. Votos particulares.

(STS, Sala de lo Social, de 30 de julio de 2020, rec. núm. 3898/2017)

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