TS. Aunque el Fogasa ostenta el derecho de opción que el artículo 110.1 a) de la LRJS otorga al empresario demandado, el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJS otorga al trabajador tiene carácter preferente

Efectos del despido improcedente. Derecho de opción recogido en el artículo 110.1 a) y b) de la LRJS cuando la empresa no comparece en el acto del juicio y, por haber cesado en su actividad, no es posible la readmisión.

Los artículos 23.2 y 110.1 a) de la LRJS deben interpretarse en el sentido de que permiten al Fogasa ejercitar anticipadamente en el juicio oral del proceso de despido el derecho de opción en sustitución de la empresa en favor de la indemnización previsto en el artículo 110.1 a) de la LRJS, siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del artículo 23.2 de la LRJS y, además, que sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador (por ser un representante legal o sindical de los trabajadores) y d) que el Fogasa haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción. Ahora bien, en caso de ejercerse ambas opciones, el derecho de opción que el artículo 110.1 b) de la LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa ex artículo 110.1 a) de la LRJS. En efecto, la del trabajador es opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la de ordinaria titularidad empresarial. Habiendo declarado en el presente caso la sentencia de suplicación recurrida (y antes el juzgado de lo social) que, mediando petición expresa del trabajador, debe estarse al artículo 110.1 b) de la LRJS, la sentencia debe ser confirmada en este extremo y debe dejarse inmodificada, con la única excepción de lo ya señalado respecto del derecho que corresponde al Fogasa y que la sentencia le niega.

(STS, Sala de lo Social de 6 de noviembre de 2020, rec. núm. 3069/2018)

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