TS. El Tribunal Supremo confirma que el permiso de 3 días por nacimiento de hijo (paternidad) recogido en convenio no puede sumarse a las 16 semanas de suspensión fijadas en el ET

Ferrocarriles Vascos S.A. Supresión por el RDL 6/2019 del permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo que reconocía el artículo 37.3 b) del ET. Efectos sobre la regulación del convenio aplicable que establece el derecho a 3 días de permiso por paternidad.

La supresión del permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) del ET, y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso. La equiparación legal de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (de la madre biológica y del progenitor distinto a ella), en ambos casos de 16 semanas, tiene lugar cuando la norma que decide esa equiparación (RDL 6/2019, que modifica el ET), decide igualmente eliminar del ET el permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo, hasta entonces previsto en el artículo 37.3 b) del ET y que la redacción vigente del precepto legal no reconoce ya. No es difícil extraer la conclusión de que la supresión del permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo, precisamente por "nacimiento", de los dos progenitores: en ambos casos 16 semanas. Si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad (o a su menor duración), se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica. Por otro lado, la redacción vigente del artículo 48.4 ET impone que, de las 16 semanas de suspensión del contrato a las que tiene derecho el progenitor distinto de la madre biológica, también sean obligatorias, al igual que en el caso de esta última, las 6 semanas ininterrumpidas "inmediatamente posteriores al parto". Esta preceptiva inmediatez al momento posterior al parto de la suspensión del contrato por la causa de nacimiento, deja sin espacio al anterior permiso retribuido de 2 días por nacimiento que, además de tratarse de un permiso retribuido y no de una causa de suspensión del contrato de trabajo, tenía que disfrutarse asimismo de forma inmediatamente posterior al parto. En el caso analizado, los recursos defienden que la expresión que emplea el artículo 30 del convenio ("desde la fecha en que se produzca el parto"), permite interpretar que el permiso retribuido de 2 días por nacimiento puede disfrutarse con posterioridad a la suspensión del contrato por causa de nacimiento. Pero esta interpretación no puede compartirse. Las reglas de interpretación de los convenios colectivos llevan a descartar que tenga sentido un permiso retribuido de 3 días por nacimiento tan alejado en el tiempo. Desde el mismo momento que se creó la causa de suspensión del contrato por paternidad, se estableció que esa suspensión comenzaba" desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente...". El permiso retribuido era primero y la suspensión del contrato venía después y no al contrario. Y nótese que la regulación legal del permiso de paternidad utilizaba la palabra "desde", al igual que lo hace el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa, sobre la que tanto insisten los recursos de casación. No existe vulneración del derecho a la negociación colectiva, ya que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no solo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario. Finalmente, el hecho de que tras el Real Decreto-ley 6/2019 no se pueda seguir aplicando el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa, no significa que esta tenía que haber recurrido al artículo 41 del ET, lo que no resulta posible, como prescribe el apartado 6 del precepto, por tratarse de un convenio del título III del ET. Y tampoco la empresa tendría que haber recurrido a la inaplicación del convenio colectivo regulada en el artículo 82.3 del ET. El último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa deviene inaplicable, no porque la empresa esgrima las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que menciona el artículo 82.3 ET, y cuya concurrencia permite inaplicar un convenio colectivo, sino porque una norma sobrevenida (la modificación de los artículos 37.3 b) y 48.4 ET por el Real Decreto-ley 6/2019) hace que aquel último párrafo del artículo 30 del convenio haya perdido sus originarias finalidad y alcance o, en los términos de la sentencia recurrida, su "sentido y utilidad”.

(STS, Sala de lo Social, de 27 de enero de 2021, rec. núm. 188/2019)

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