¿Libertad de empresa vs. equidad de género?: El TS perpetúa brechas retributivas (y de pensiones)

Margarita Miñarro Yanini
Secretaria de Redacción de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF

Cristóbal Molina Navarrete
Director de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF

«Atesoran relámpagos los montes.
La lluvia se lleva los reproches.
Beben las palmeras y se sacian.
Se abre el corazón […]»

J. Sánchez Adalid (Los Baños del pozo azul)

1. La –debida– conmemoración del 8M en 2021 viene marcada en el plano social y jurídico por dos grandes disputas. Una, ya presente en la del aciago 2020, relativa al modo en que debe reivindicarse este día, si en la calle, con manifestaciones masivas (cuya prohibición en Madrid avala el Tribunal Superior de Justicia), o bajo otras fórmulas menos presenciales, para contribuir a un fin de salud pública, la prevención del riesgo de contagio de covid-19, que sigue entre nosotros. La otra, el conflicto abierto –e inaudito– entre unas concepciones feministas («feminismo histórico») y otras («feminismo moderno») respecto de las condiciones para la garantía efectiva del reconocido «derecho fundamental a la autodeterminación» de la identidad de género, a propósito de la proyectada ley estatal para la igualdad de las personas «trans» (transgénero).

Esta tendencia a hacer de todo un conflicto en nuestro país no es nada positivo. Nos vuelve a crispar, en vez de a unir. En el primer caso, se pierde de vista la absoluta centralidad del papel de las mujeres en la lucha contra la covid-19, reeditando la vieja y obsoleta visión de la «mujer-culpable» cuando la verdad, ahí fuera, está persistente el rol de «la mujer-cuidadora» y el altísimo precio –también en pérdida de salud– que pagan por ello. Además de dejar en la sombra el extraordinario talento femenino reflejado en las vacunas anticovid-19. En el segundo, porque, cuando ni tan siquiera hay un proyecto de ley para la protección en términos de equidad de las «personas trans», ya se emborrona el debate, social y parlamentario. Por cierto, no hubo tal polémica con la más de una decena de leyes en tal sentido autonómicas, algunas de las cuales, como el artículo 27.3 de la Ley 4/2018, de 19 de abril, de identidad y expresión de género e igualdad social y no discriminación, de Aragón –unánime– incluso hace una reserva (cupo) de plazas de empleo público.

2. No, no vamos a hablar de eso aquí, pese a su enorme interés jurídico-social. No obstante, nos sirve para ilustrar, desde una mirada más amplia, cómo seguimos sin superar, pese a los años transcurridos y la jungla de iniciativas adoptadas, en el plano nacional, comunitario e internacional, algunos de los obstáculos más arraigados en la irrenunciable misión, no imposible, aunque sí muy espinosa, de hacer realidad, cotidiano, un derecho social justo en clave de equidad de género, tan proclamado como incumplido en la práctica. En estos días lo podemos comprobar, por ejemplo, en esa suerte de «bucle histórico» en el que nos ha colocado la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 1/2021, de 25 de enero. En ella se vuelve a excluir –como ya sucediera con la STC 69/2007– de la pensión de viudedad a una mujer gitana por la falta de reconocimiento civil de su matrimonio, que se hizo a través del «rito gitano».

Como si el tiempo no hubiese pasado, como si de nada hubiera servido la condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como si no hubiesen existido iniciativas legislativas para corregir, solo de forma parcial, tal agravio, tanto en el plano social (si el rito gitano debe o no ser reconocido como expresión de diversidad cultural, cuando es expresión de una de las mayores agresiones sexistas que persisten en nuestro tiempo –ellas deben probar ser vírgenes, ellos pueden serlo o no, da igual–), cuanto en el jurídico (la mayoría niega, un voto particular afirma, discriminación por minoría étnico-cultural), todo se repite. Y, por supuesto, las «oportunidades perdidas» de afrontar esta cuestión jurídico-social de una forma adecuada, como lo que es, expresión de una discriminación múltiple, a la que el rito gitano contribuye –aunque nadie lo quiera reconocer–. Dedicaremos más atención a esta cuestión en el próximo número 457  (abril 2021) de la Revista de Trabajo y Seguridad Social.CEF.

Pero este constante tropezar con la misma piedra en materia de normalización en el mundo laboral –por lo que ahora interesa– de la igualdad normativizada de género sigue reflejándose en la principal brecha laboral: la brecha retributiva. Pese a que el derecho a la igualdad de retribución entre mujeres y hombres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor es un principio fundacional de la Unión Europea desde hace muchas décadas (Tratado de Roma de 1957), y se reitera a cada renovación del derecho fundacional (ej. art. 157 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), y derecho derivado (ej. Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio), hoy sigue siendo una asignatura pendiente en toda la Unión Europea. Ni la diferencia retributiva se ha reducido significativamente, ni tampoco las garantías jurídicas para una tutela judicial efectiva son eficaces. Buena prueba de ello es que la semana pasada, la Comisión Europea presentó una nueva iniciativa normativa sobre transparencia retributiva, de un lado, y facilitación del acceso a la justicia para obtener una protección adecuada del principio de igual retribución a trabajo de igual valor, de otro. Justamente, el 13 de abril próximo finaliza el plazo para que todas las empresas establecidas en España de más de 50 personas trabajadoras cuenten con una auditoría retributiva (Real Decreto 902/2020).

3. No es un problema social menor, al contrario, es una intolerable e insostenible profundísima lacra cualquiera que sea el foco de luz que se aplique. Para quienes gustan de mirarlo todo por el tamiz económico, es interesante reseñar que, conforme al Índice ClosinGap en España, que mide el impacto económico de la falta de igualdad plena entre hombres y mujeres, la persistente brecha retributiva de género nos privó de un 18,5% más de PIB en 2019. Para dar idea de estos enormes costes de oportunidad económica debidos a la brecha retributiva piénsese, solo, en que la covid-19 nos supuso, en el segundo semestre de 2020, una pérdida del 18,5% del PIB. En todo el año, el desplome asociado a la covid-19 se ha situado en el 11% del PIB, el mayor de toda la OCDE. Así, si la distribución sexista del mercado de trabajo sobrecarga a las mujeres de costes sociales (pérdida de salud, mayor exposición al riesgo, sobrecarga relativa al trabajo de cuidar, etc.) ante la crisis, la ausencia de efectividad del derecho a la igualdad retributiva está impidiendo mejores «anticuerpos económicos» para afrontar las crisis y emergencias. Supone, en suma, una nueva doble penalización por la falta de equidad.

Por supuesto, esa persistente y pertinaz brecha retributiva tendrá continuidad cuando las mujeres abandonen, bien por jubilación, bien por incapacidad permanente, el mercado de trabajo, pues será el momento de la brecha de género en pensiones. La reciente reforma del –defectuoso y discriminatorio– «complemento de maternidad» (art. 60 Ley general de la Seguridad Social), reconvertido por fin, en medida de reducción de la brecha de género en pensiones (Real Decreto-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico), vuelve a dar visibilidad a esta grave injusticia social. Por supuesto, no está ausente esta regulación tampoco de problemas aplicativos, sobre los que se dará cuenta en el próximo número de la Revista de Trabajo y Seguridad Social.CEF, mostrándose insuficiente para corregir el problema en un plazo razonable, pero constituye un progreso en la remoción de los obstáculos para hacer realidad cotidiana la igualdad de trato y la no discriminación en pensiones por razón de sexo-género (arts. 9.2 y 14 en relación con los arts. 41 y 50 de la Constitución española).

Sorprende, a veces, las propias resistencias institucionales, incluso de los Altos Tribunales, para avanzar más rápido en esa dirección igualatoria, que no es opcional, sino obligatoria, conforme al principio de diligencia debida derivado del CEDAW (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979). La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero 2021 así lo confirmaría. Infravalorando –apartándose de la posición más frecuente– la abrumadora diferencia estadística, que evidencia el mayor perjuicio para las mujeres del marco jurídico vigente para las jubilaciones anticipadas voluntarias, acepta que puede justificarse objetivamente, considerando adecuada la discriminación indirecta de género que genera para asegurar el equilibrio financiero del sistema. En el número de abril de la Revista de Trabajo y Seguridad Social.CEF se lleva a cabo una razonada crítica de la sentencia.

4. Lamentablemente no son episodios aislados, o decisiones judiciales marginales. Al contrario, perviven más arraigadas de lo que pareciera e instaladas, como se decía, en la cumbre de la jurisdicción, en nuestro caso social. Una vez más, lo ilustraremos con un ejemplo emblemático. La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 197/2021, de 12 de febrero, reitera una línea de política jurisdiccional del derecho favorable a la libertad empresarial de externalización de la actividad, en un sector económico y respecto de un colectivo que ha marcado todo un hito en la lucha por la igualdad: el «movimiento de las kellys» (camareras de piso). Si bien el asunto resuelto es interesante más allá de las cuestiones retributivas (evidencia una práctica de empresa de despedir a las trabajadoras –camareras de piso– que pongan la más mínima voz crítica a las políticas de empresa, práctica sancionada correctamente con la nulidad del despido), aquí nos interesan aquellas, pues son las que accedieron a la unificación de doctrina. Así, entre la disparidad de criterios de suplicación en torno a si la categoría y el salario regulador debía realizarse conforme al convenio de hostelería o, al contrario, de limpieza, el Tribunal Supremo optó por esta segunda línea, en aras de la libertad de empresa y sin atender al efecto de precarización y devaluación retributiva que significa tal decisión jurisdiccional para un colectivo absolutamente feminizado.  

Para el Tribunal Supremo, el silencio elocuente de la legislación ex artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, que no exige que la externalización de la propia actividad conlleve equidad de condiciones retributivas, aun con prestación de servicios en el mismo lugar y siendo de igual valor, es interpretado como un aval a favor de la plena libertad de decisión empresarial de externalización ex artículo 38 de la Constitución española. Tanto que considera tal decisión contenido esencial del referido precepto constitucional, en línea con su Sentencia 250/2020, de 12 de marzo (en este caso el recurso es de casación ordinaria y respecto del Convenio colectivo de hostelería de Alicante). En cambio, en ambos casos, se excluye una mirada de igualdad de género, descartando, «sin ningún género de dudas», cualquier efecto discriminatorio, directo o indirecto, por razón de género, pese a reconocer –en los dos casos– que «es notorio que el personal de pisos y limpieza es mayoritariamente femenino en el sector de hostelería». Curiosamente, allí donde puede haber más dudas sobre la necesidad de este enfoque, en la demanda de conflicto colectivo (STS 250/2020, de 12 de marzo) sí fue invocada la perspectiva de género (rechazada por la instancia social, lo que confirma la casación), mientras que allí donde, a nuestro juicio, es manifiesto que sí hay un efecto de discriminación (indirecta) por razón de género, en la STS 197/2021, de 12 de febrero, ni siquiera se invocó.

Sin embargo, esta sentencia cuenta con un fundado voto particular, a nuestro criterio más certero que la decisión mayoritaria, excesivamente genérica y confusa, incluso respecto de sus precedentes. A su juicio –que compartimos–:

«La perspectiva de género proclamada por el art. 4 de la […] Ley Orgánica 3/2007 refuerza que […] sea aplicable el convenio colectivo de hostelería y no el de limpieza como contrariamente ha entendido la Sala en su voto mayoritario, decisión que estimo contraria al principio de igualdad efectiva […], y aboca al colectivo externalizado a la precariedad de las condiciones laborales, al denominado dumping social, inadmisible en un Estado social y democrático de derecho».

En suma, a la vista de estas y otras decisiones, vemos que queda todavía mucho camino por recorrer para que la igualdad retributiva entre sexos sea tomada realmente en serio. En este espacio y en las páginas de nuestra revista seguiremos intentando aportar nuestro granito de arena para que así sea, más allá del 8-M, porque no es tarea que deba ligarse a una fecha concreta, sino un esfuerzo que se extienda todos los días del calendario.