TS. La madre divorciada que tiene concedida la guarda y custodia de una hija afectada por una enfermedad grave no puede seguir disfrutando la prestación otorgada para su cuidado cuando el otro progenitor cesa en su actividad laboral

Prestación por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. Madre divorciada que tiene concedida la guarda y custodia de su hija enferma. Efectos que produce el cese del otro progenitor en su actividad laboral cuando no está acreditado que esté imposibilitado para atender a su hija.

Tanto el artículo 190 de la LGSS como el 2.1 del RD 1148/2011 condicionan el acceso a la prestación a que ambos progenitores trabajen y estén afiliados y en situación de alta en algún régimen público de Seguridad Social, sin establecer diferencias entre progenitores casados (separados legalmente o no), divorciados y no casados (convivientes o no). La construcción normativa presupone que de no trabajar uno de los progenitores, el mismo dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin, no quedando margen para entender que en el caso de separación o divorcio quede abierta la posibilidad de que solo trabaje uno de ellos, interpretación con la que se desbordaría el concepto mismo de la situación protegida y la finalidad a la que responde. Cuando la norma reglamentaria ha querido abordar de manera específica la incidencia de las situaciones de crisis matrimonial en la prestación, así lo ha hecho. Así, el artículo 4.4 del RD 1148/2011 regula el orden de prelación en su disfrute cuando ambos progenitores tienen derecho a la protección, esto es, cuando los dos han reducido su jornada laboral para atender a su hijo menor. Es más, al establecer los correspondientes criterios al fin indicado el precepto tiene en cuenta el dato relativo a la custodia del menor, permitiendo incluso que de mediar acuerdo la condición de beneficiario la ostente el progenitor no custodio. Por tanto, se contempla la posibilidad de que uno de los progenitores tenga la guarda y custodia del menor y, sin embargo, pueda ser el otro quien desempeñe la función cuidadora del hijo enfermo. Sin duda, eso es porque en los supuestos de separación o divorcio es requisito de la prestación que ambos progenitores trabajen. La tesis que acoge la sentencia recurrida conduciría al absurdo de que el progenitor separado o divorciado que no tiene atribuida la guardia y custodia del menor y trabaja podría causar la prestación si el otro no trabaja. La referencia a la "unidad familiar" del art. 4.2 de la norma reglamentaria, no puede interpretarse en el sentido de que el requisito que establece resulte inexigible a ambos progenitores en supuestos de separación o divorcio, lo que entraría en contradicción con la definición legal de la situación protegida, reiterada en el art. 2.1 del Real Decreto 1148/2011, vulnerando el principio de jerarquía normativa. El art. 4.2 del susodicho texto reglamentario alude ciertamente a la "unidad familiar", pero de la propia ubicación de ese apartado, antes del dedicado a las situaciones de crisis matrimonial, se desprende que la norma está pensando en el supuesto ordinario en que los progenitores forman parte de la misma unidad familiar, sin que ello implique dispensar trato distinto, más favorable, a efectos del requisito controvertido a los progenitores separados o divorciados que han constituido o podido constituir su propia unidad familiar, lo que por otra parte consagraría un trato desigual, carente de justificación objetiva, respecto de los que no han roto su convivencia. La solución dada por la sentencia impugnada no parece compatible con una interpretación basada en el interés prevalente del menor, pues no fomenta su integración con el progenitor no custodio que es además quien al no trabajar o haber dejado de hacerlo está en mejores condiciones de prestarle toda la atención que precisa, sin tener que compatibilizarla con el desarrollo de la actividad laboral. Por otra parte, si acudimos al criterio de la realidad social, la tendencia creciente es que ambos progenitores, pese a haber roto su convivencia, compartan de manera efectiva el cuidado de los hijos comunes, en especial cuando padecen una enfermedad grave. Voto particular.

(STS, Sala de lo Social, de 20 de julio de 2021, rec. núm. 4710/2018).

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