TS. Despido de trabajador que es declarado en situación de incapacidad permanente antes de la sentencia que establece la improcedencia del cese. El cálculo de la indemnización debe realizarse a la fecha del despido

Despido. Fecha de cálculo de la indemnización cuando tras la decisión extintiva empresarial que se califica de improcedente se produce una causa nueva de extinción del contrato por ministerio de la ley (declaración de incapacidad permanente, jubilación o fallecimiento del trabajador o finalización del contrato temporal) que impide la opción por la readmisión.

Al ser la opción entre indemnización y readmisión una obligación alternativa, la declaración de improcedencia del despido de un trabajador que, con posterioridad, pero antes de la sentencia, es declarado en situación de incapacidad permanente (en el caso absoluta), determina que la condena del empresario se limite a la indemnización ante la imposibilidad de readmitir. El supuesto que examinamos es distinto de otros que ha abordado la Sala, como aquellos en los que la indemnización se fija por cese o cierre de la empresa con la lógica imposibilidad de readmitir. En estos casos se ha optado por la aplicación anticipada de lo previsto en el artículo 286.1 de la LRJS para la ejecución de las sentencias de despido cuando se constata la imposibilidad de la readmisión, en los que se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto en el que se extingue la relación laboral, pues de esta forma no hay que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores. Y también es distinto de aquellos supuestos en los que la extinción de la relación laboral y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación del artículo 110.1 b) de la LRJS, cuando el trabajador demandante lo solicita por constar no ser posible la readmisión, en cuyo caso, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia. Por tanto, en el caso analizado, el cálculo de la indemnización debe realizarse a la fecha del despido y no hasta la fecha de la sentencia, en virtud de la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del cese, ya que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes.

(STS, Sala de lo Social, de 11 de enero de 2022, rec. núm. 4906/2018)

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