TSJ. Prestación por nacimiento de 32 semanas en familias monoparentales: se desestima su disfrute cautelar por no concurrir «apariencia de buen derecho»

Medida cautelar. Prestación por nacimiento y cuidado de menor. Familia monoparental. Pretensión de reconocimiento de la prestación con una duración de 32 semanas. Concesión en instancia de 26 semanas. Petición de disfrute anticipado de las seis semanas obligatorias posteriores al parto no concedidas por la sentencia de instancia ante la finalización del plazo legal de concesión dentro de los doce meses posteriores al parto.

De acuerdo con los artículos 728 y 730.4 de la LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar con posterioridad a la demanda o en fase de recurso son los siguientes: peligro por la mora procesal; apariencia de buen derecho; caución; y, que la petición se base en hechos o circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos. La concurrencia del preceptivo fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), sin el cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando solo la información de la que entonces se disponga, el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial. Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la ley, justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar. Entendemos que el derecho de la beneficiaria ha sido tutelado adecuadamente en la sentencia de instancia, no existiendo un panorama indiciario serio favorable a su pretensión cautelar. La argumentación efectuada por la representación letrada del INSS sobre el principio de legalidad en la configuración de la acción protectora de la Seguridad Social, el carácter contributivo de la prestación y la posible discriminación de las familias biparentales que por distintos motivos no pueden acceder a la prestación en los términos pretendidos por la solicitante revela la existencia de motivos aparentemente sólidos que podrían determinar la mutación del fallo de la sentencia en sentido desfavorable. La medida cautelar se desestima.

(ATSJ de Canarias/las Palmas, Sala de lo Social, de 9 de noviembre de 2022, núm. 1960/2022)

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