TS. El Tribunal Supremo zanja la cuestión: las familias monoparentales no tienen derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido

Prestación por nacimiento y cuidado de menor. Familias monoparentales. Derecho a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.

Para dar una adecuada respuesta al caso controvertido, no hay que olvidar que la prestación en liza tiene carácter contributivo, siendo necesario que las personas beneficiarias estén incluidas en el RGSS, cualquiera que sea su sexo, estén dadas de alta o situación legalmente asimilada y reúnan un determinado periodo de carencia. Además, la cuantía de la prestación dependerá de las bases de cotización del interesado, condicionándose su subsistencia durante el periodo de disfrute a la no realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena. De lo que se deduce, por un lado, que es frecuente que en las familias biparentales solo uno de los progenitores pueda disfrutar de la prestación y, por otro, que en algunas ocasiones el disfrute de la suspensión contractual del artículo 48.4 del ET no lleva aparejado necesariamente el acceso a la prestación que se examina. Confirmar la sentencia recurrida que declara el derecho a disfrutar de 8 semanas adicionales implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en nuestro orden normativo, ya que, en primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de periodo de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. De otro lado, habría necesariamente que modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el artículo 48.4 del ET, lo que afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social. Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales, pues su función es la aplicación e interpretación de la norma, no la creación del derecho. En este sentido, el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España. En cualquier caso, la solución al conflicto no puede sostenerse en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor, no solo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En estas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante. Tampoco la interpretación con perspectiva de género resulta determinante para la resolución del caso, ya que no hay discriminación de la mujer, sino que estamos ante un eventual déficit de protección querido y consentido por el legislador, el cual, en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales (art. 182.3 b) LGSS). Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias (art. 351.b) LGSS). Pleno. Voto particular. [Vid. STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 6 de octubre de 2020, rec. núm. 941/2020, casada y anulada por esta sentencia].

(STS, Sala de lo Social, de 2 de marzo de 2023, rec. núm. 3972/2020)